Jurisprudencia del Tribunal Supremo
SALA DE LO PENAL
ÁNIMO DE MATAR: doctrina general. Golpes reiterados en la cabeza de la víctima, ocasionados con un instrumento contundente y patadas, que provocan gravísimas heridas. Dolo directo, dolo eventual por la creación del riesgo.
ALEVOSÍA SOBREVENIDA: doctrina jurisprudencial. Es aquella que aparece en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo.
ALEVOSÍA CONVIVENCIAL o DOMÉSTICA: basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 527/2012, DE 20 DE JUNIO.
SEGUNDA
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de
Marbella, instruyó Sumario contra Jacques y, una vez concluso, lo remitió
a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava) rollo sumario
núm. 13/2010 que, con fecha 3 de octubre de 2011, dictó sentencia
que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas
en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los
siguientes hechos:
El acusado, ciudadano de origen
marroquí y nacionalidad canadiense, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental,
durante 18 años aproximadamente, con María Gloria, nacida el 10 de
Agosto de 1960.
Durante el último periodo ambos convivían en el
domicilio sito en la localidad de Marbella (Málaga).
Sobre las 2 horas del día 29 de Junio de 2010, cuando
la pareja regresaba al domicilio familiar, después de haber salido
a cenar, una vez dentro el (sic) edificio se entabló una discusión
entre ambos en el curso de la cual se produjeron empujones y un forcejeo,
a continuación, cuando ya se encontraban en la entrada de la vivienda,
el acusado, guiado por la intención de acabar con su vida, se dirigió
a su pareja sentimental, provisto de un objeto contundente en la entrada
de la vivienda, el acusado, guiado por la intención de acabar con su
vida, se dirigió a su pareja sentimental, provisto de un objeto contundente
de forma alargada, con el que la golpeó en la cabeza, ocasionándole
un corte profundo en la parte superior de la frente, la golpeó con
tal fuerza que la derribó al suelo, circunstancia que aprovechó para
acometer contra la misma brutalmente, dándole fuertes patadas y pisotones
en la cabeza y en los miembros superiores lo que le hizo perder el conocimiento,
pese a lo cual el acusado continuó con su brutal agresión hasta que
Dª. María Gloria dejó de emitir sonido alguno y el acusado pensó
que había conseguido su propósito.
Seguidamente Jacques se deshizo del instrumento utilizado
y procedió a llamar al número de emergencias 112 fingiendo que
su pareja había sufrido un accidente al golpearse contra la puerta
de entrada de la vivienda.
María Gloria fue atendida de urgencias, primero en
el Hospital Costa del Sol de Marbella, y posteriormente en el Hospital
Carlos Haya de Málaga, siendo diagnosticada de las siguientes lesiones:
Traumatismo craneoencefálico severo con lesiones encefálicas de hematoma
epidural frontal derecho, contusión hemorrágica temporal izquierda
abierta a espacio subaracnoideo. Múltiples fracturas en occipital izquierdo,
ala de esfenoides bilateral, zigomática bilateral, maxilar derecho,
huesos propios nasales, peñasco izquierdo con múltiples fragmentos.
Neumoencéfalo. Infarto cerebral importante de ACM derecha con colapso
completo ventricular homolateral e importante desplazamiento de la línea
media, herniación subfalcina e inicio uncal con moderada comprensión
de troncoencéfalo. Hemiplejía izquierda con parálisis de miembro
superior e inferior izquierdo y paresia facial izquierda. Rotura de
pabellón auricular izquierdo. Traumatismo facial intenso con edema
y deformidades del lado izquierdo de la cara con hematoma palpebral
bilateral, frontal, malar, raíz nasal y malar derecho. Equimosis extensa
en extremidad superior izquierda. Equimosis ungueales intensas en cara
anterointerna del brazo derecho. Equimosis intensa de mano izquierda.
Pequeña equimosis de pierna izquierda.
Las referidas lesiones supusieron un compromiso vital
para la víctima.
Es ingresada en la Unidad de Medicina Intensiva, donde
se realiza tratamiento médico y quirúrgico con craniectomía descompresiva
frontotemporoparietal derecha. Presenta como complicaciones infecciones
respiratorias, siendo dada de alta el 31 de Julio de la UCI. Es ingresada
de nuevo el día 2 de Agosto de 2010 por insuficiencia respiratoria
aguda por traqueobronquitis e infección central en subclavia izquierda.
El día 10 de Agosto de 2010 es trasladada al Servicio
de Enfermedades Infecciosas donde se le retira la cánula de traqueostomía,
la sonda vesical y la vía central. Se realiza gastrostomía el 5 de
Agosto de 2010 por disfagia orofaríngea.
El día 2 de Septiembre de 2010 es trasladada al Servicio
de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Civil para tratamiento
de la hemiplejía izquierda que afecta a MSI y II, junto a paresia facial
izquierda.
Se realiza un SPECT cerebral el 25 de Septiembre de
2010 que se informa con importante deterioro de la función cortical
del hemisferio derecho, hemisferio izquierdo mejor conservado con existencia
de lesión cortical frontal anterior y lateral. Cerebelo con asimetría
con disminución de actividad en hemisferio izquierdo.
Es dada de alta hospitalaria el 19 de Noviembre de
2010 y trasladada a la residencia Ballesol para asistencia de las actividades
de la vida diaria. Al alta permanece con parálisis de MSI y II con
tendencia al pie equino, y precisa férulas antiespastica en muñeca
y dedos izquierdos. Mejora la alimentación oral con dieta de fácil
masticación. Mantiene una falta de concentración y atención, memoria
y prosodia, con trastorno cognitivo.
En la última revisión por Rehabilitación el 25
de Enero de 2011, continua con hemiplejía masiva izquierda, no mantiene
el equilibrio de tronco en sedestación y presenta dificultad para control
cefálico. Se encuentra consciente orientada en tiempo, espacio y persona.
Su estado clínico debe considerarse estabilizado,
habiendo alcanzado la sanidad tras requerir una primera asistencia facultativa
y con tratamiento médico-quirúrgico-
Los días en obtener la sanidad son doscientos ochenta
y uno (281).
De los días invertidos en la sanidad, los días de
estancia hospitalaria han sido ciento cuarenta y cuatro (144).
De los días invertidos en la sanidad, los días impedidos
para sus ocupaciones habituales son ciento treinta y siete (137).
Como resultado de las lesiones sufridas le han quedado
las siguientes secuelas:
- Deterioro de las funciones
cerebrales superiores muy grave con limitación grave
de todas las funciones diarias que requiere una dependencia absoluta
de otra persona, no es capaz de cuidar de sí misma y requiere restricción
a un centro donde se le atiendan las actividades de la vida diaria.
- Pérdida de sustancia ósea del cráneo que se requiere
craneoplastia.
- Trastorno depresivo asociado.
- Hemiplejía izquierda completa con paresia facial
izquierda.
- Disfagia o dificultad para la deglución.
Perjuicio estético.
- Cicatriz quirúrgica de 30 cm de hemicráneo derecho.
- Múltiples cicatrices en cuero cabelludo.
- Deformidad de pabellón auricular izquierdo.
Estas cicatrices producen un perjuicio estético medio.
María Gloria fue declarada incapacitada total y absolutamente
con fecha 8/3/2011; y con fecha 4 de Enero de 2011 se le reconoción (sic) el Grado III de Gran Dependencia,
nivel 2" (sic).
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
“FALLAMOS: Que absolviéndole del delito de asesinato
por el que venía siendo acusado, debemos condenar y condenamos a Jacques
como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado
de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de
8 (OCHO) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se impone a Jacques la prohibición de aproximarse,
a no menos de 500 metros, de Maria Gloria, a cualquiera que fuera su
domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por
la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella durante
10 (diez) años.
Que debemos condenar y condenamos Jacques al pago
de las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a
la acusación particular, y a que indemnice a Maria Gloria en la cantidad
de 477.804,95 euros.
Se ratifica el auto de insolvencia de fecha 15/9/2010,
dictado por el Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil" (sic).
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó
recurso de casación por el recurrente y por las representaciones legales
de la acusación particular, que
se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Jacques,
basa su recurso en un único motivo de casación:
Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación
indebida del art. 138 del CP y consiguiente inaplicación indebida del
art. 148.4 del CP.
Quinto.- La representación legal de la acusación particular
ejercida por María Gloria, basa su recurso en los siguientes motivos
de casación:
I.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación
indebida de los arts. 139.1 y 3 del CP. II.- Por vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE.
Sexto.- La representación de la acusación particular ejercida
por Antonia, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
I.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim, por predeterminación
del fallo. II.- Al amparo del art.
849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado
en documentos literosuficientes. III.- Al amparo del art.
849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida de los arts. 139.1 y
3 CP.
Séptimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el
Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 28 de marzo de 2012, interesó
la inadmisión de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 y 2
de la LECrim y, subsidiariamente la impugnación de los diferentes motivos
de cada recurso, excepto los motivos tercero de Antonia y primero de
María Gloria, que deben apoyarse parcialmente por las consideraciones
que se expresan en el mismo.
Octavo.- Por providencia de 4 de junio de 2012 se declaró
el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento
de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró
la deliberación de la misma el día 19 de junio de 2012.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava,
dictó la sentencia núm. 469/2011, de fecha 3 de octubre de 2011, mediante
la que condenó al acusado Jacques, como autor de un delito de homicidio
en grado de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco, a la
pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Asimismo impuso al acusado la prohibición de aproximarse a Gloria,
a no menos de 500 metros, a cualquiera que fuera su domicilio, lugar
de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como
comunicarse por cualquier medio con ella durante 10 años.
Se interpone recurso de casación por el acusado, por la acusación
particular ejercida en nombre de Gloria y por la acusación popular,
entablada por Antonia. Estos dos últimos recursos, en la medida en
que presentan algunos puntos de coincidencia autorizan las oportunas
remisiones, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.
RECURSO DEL ACUSADO
2.- La defensa del acusado formaliza un motivo único,
al amparo del art. 849.1 del CP, denunciando infracción legal, indebida
aplicación del art. 138 del CP y correlativa inaplicación del art.
148.4 del mismo texto penal.
A juicio del Letrado, que desliza en su línea argumental consideraciones
ajenas al hecho probado y que, por tanto, se apartan de los presupuestos
de admisión impuestos por el art. 884.3 y 4 de la LECrim, no ha quedado
acreditada la concurrencia de ánimo de matar. Ni hubo intención de
acabar con la vida, ni las lesiones se produjeron con un objeto de forma
alargada con el que se habría golpeado en la cabeza de Gloria. Este
instrumento no fue aportado al juico y en ningún momento fue mencionado
ni por el personal sanitario que intervino auxiliando a la víctima
ni por la policía en las investigaciones iniciales.
Esta Sala –decíamos en la STS 489/2008, 10 de julio- ha elaborado
un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica
para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados,
el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar
al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra
circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así,
la STS 1957/2003, 15 de julio, con cita de la STS 21 de diciembre de
1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos:
a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada
y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias
concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo
antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa
del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS 1957/2003, 15 de julio, 862/2000
de 19 de mayo y 1478/2001 de 20 de julio).
La aplicación al caso concreto de este canon jurisprudencial, no
hace sino confirmar la corrección de la inferencia llevada a cabo por
la Audiencia Provincial, al considerar que el procesado cometió un
delito contra la vida y no un simple delito contra la integridad física.
De entrada, como apunta el Fiscal en su informe, ofreciendo alternativas
típicas relacionadas con el delito de lesiones y que podrían conllevar
una respuesta penal más grave de la finalmente impuesta por el Tribunal
de instancia, la intención de acabar con la vida de Gloria fluye del
relato de hechos probados.
De la gravedad del resultado –por sí solo insuficiente para afirmar
el propósito que guiaba al recurrente, pero bien indicativo de la intensidad
de los golpes- habla el fragmento del factum en el que se describen
las heridas padecidas por Gloria: “…fue atendida de urgencias, primero
en el Hospital Costa del Sol de Marbella, y posteriormente en el Hospital
Carlos Haya de Málaga, siendo diagnosticada de las siguientes lesiones:
traumatismo craneoencefálico severo con lesiones encefálicas de hematoma
epidural frontal derecho, contusión hemorrágica temporal izquierda
abierta a espacio subaracnoideo. Múltiples fracturas en occipital izquierdo,
ala de esfenoides bilateral, zigomática bilateral, maxilar derecho,
huesos propios nasales, peñasco izquierdo con múltiples fragmentos.
Neumoencéfalo. Infarto cerebral importante de ACM derecha con colapso
completo ventricular homolateral e importante desplazamiento de la línea
media, herniación subfalcina e inicio uncal con moderada compresión
de troncoencéfalo. Hemiplejía izquierda con parálisis de miembro
superior e inferior izquierdo y paresia facial izquierda. Rotura de
pabellón auricular izquierdo. Traumatismo facial intenso con edema
y deformidades del lado izquierdo de la cara con hematoma palpebral
bilateral, frontal, malar, raíz nasal y malar derecho. Equimosis extensa
en extremidad superior izquierda. Equimosis ungueales intensas en cara
anterointerna del brazo derecho. Equimosis intensa de mano izquierda.
Pequeña equimosis de pierna izquierda.[…] Las referidas lesiones
supusieron un compromiso vital para la víctima.
Es ingresada en la Unidad de Medicina Intensiva, donde
se realiza tratamiento médico y quirúrgico con craniectomía descompresiva
frontotemporoparietal derecha. Presenta como complicaciones infecciones
respiratorias, siendo dada de alta el 31 de Julio de la UCI. Es ingresada
de nuevo el día 2 de Agosto de 2010 por insuficiencia respiratoria
aguda por traqueobronquitis e infección central en subclavia izquierda.
El día 10 de Agosto de 2010 es trasladada al Servicio
de Enfermedades Infecciosas donde se le retira la cánula de traqueostomía,
la sonda vesical y la vía central. Se realiza gastrostomía el 5 de
Agosto de 2010 por disfagia orofaríngea.
El día 2 de Septiembre de 2010 es trasladada al Servicio
de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Civil para tratamiento
de la hemiplejía izquierda que afecta a MSI y II, junto a paresia facial
izquierda.
Se realiza un SPECT cerebral
el 25 de Septiembre de 2010 que se informa con importante deterioro
de la función cortical del hemisferio derecho, hemisferio izquierdo
mejor conservado con existencia de lesión cortical frontal anterior y lateral. Cerebelo
con asimetría con disminución de actividad en hemisferio izquierdo.
Es dada de alta hospitalaria el 19 de Noviembre de
2010 y trasladada a la residencia Ballesol para asistencia de las actividades
de la vida diaria. Al alta permanece con parálisis de MSI y II con
tendencia al pie equino, y precisa férulas antiespastica en muñeca
y dedos izquierdos. Mejora la alimentación oral con dieta de fácil
masticación. Mantiene una falta de concentración y atención, memoria
y prosodia, con trastorno cognitivo.
En la última revisión por rehabilitación el 25
de Enero de 2011, continua con hemiplejía masiva izquierda, no mantiene
el equilibrio de tronco en sedestación y presenta dificultad para control
cefálico. Se encuentra consciente orientada en tiempo, espacio y persona.
[…] Su estado clínico debe considerarse estabilizado, habiendo alcanzado
la sanidad tras requerir una primera asistencia facultativa y con tratamiento
médico -quirúrgico-rehabilitador posterior, consistente en tratamiento
médico de las lesiones cerebrales, tratamiento quirúrgico de descompresión
craneal y tratamiento rehabilitador de las lesiones cerebrales.
Los días en obtener la sanidad son doscientos ochenta
y uno (281). […] De los días invertidos en la sanidad, los días
de estancia hospitalaria han sido ciento cuarenta y cuatro (144). […]
De los días invertidos en la sanidad, los días impedidos para sus
ocupaciones habituales son ciento treinta y siete (137).
Como resultado de las lesiones sufridas le han quedado
las siguientes secuelas: a) deterioro de las funciones cerebrales superiores
muy grave con limitación grave de todas las funciones diarias que requiere
una dependencia absoluta de otra persona, no es capaz de cuidar de sí
misma y requiere restricción a un centro donde se le atiendan las actividades
de la vida diaria; b) pérdida de sustancia óseas del cráneo que requiere
craneoplastia; b) trastorno depresivo asociado; c) hemiplejía izquierda
completa con paresia facial izquierda; d) disfagia o dificultad para
la deglución; e) perjuicio estético; f) cicatriz quirúrgica de 30
cm de hemicráneo derecho; g) múltiples cicatrices en cuero cabelludo;
h) deformidad de pabellón auricular izquierdo; estas cicatrices producen
un perjuicio estético medio.
María Gloria fue declarada incapacitada total y absolutamente
con fecha 8/3/2011; y con fecha 4 de Enero de 2011 se le reconoció
el Grado III de Gran Dependencia, nivel 2”.
Y en cuanto al mecanismo determinante de la causación de esas heridas
a la víctima, el juicio histórico alude a la utilización de “…un objeto contundente de forma alargada, con el que
la golpeó en la cabeza, ocasionándole un corte profundo en la parte
superior de la frente”. Alude también a un golpe inicial con tal fuerza que
determinó la caída de la víctima al suelo, momento aprovechado para
“…acometer contra la misma brutalmente,
dándole patadas y pisotones en la cabeza y en los miembros superiores,
lo que le hizo perder el conocimiento”. En ese momento, Jacques continuó propinando golpes
a su pareja hasta que ésta “…dejó de emitir sonido alguno y el
acusado pensó que había conseguido su propósito”.
Es indudable que una agresión de esas características, minuciosamente
descrita en el factum, no puede reflejar otra cosa que el deliberado
propósito de acabar con la vida de la víctima. Paradójicamente su
muerte no se produjo por la errónea creencia del recurrente de que
Gloria ya había expirado. Son suficientes elementales máximas de experiencia
para inferir la intención de matar a partir de golpes reiterados propinados
en la cabeza. De hecho, la jurisprudencia de esta Sala, está llena
de ejemplos en los que se califica como ataque a la vida, no a la integridad
física, el resultado lesivo ocasionado con un ataque directo y violento
a ese centro vital (cfr., por todas, SSTS 614/1999, 26 de abril; 221/2001,
6 de febrero y 1421/2005, 30 de noviembre).
El dolo de matar, en fin, resulta evidente a la vista de la descripción
del factum. De hecho, presenta todas las características de un dolo
directo. Pero incluso desde la perspectiva del dolo eventual, ninguna
duda abriga la realización del tipo subjetivo. La jurisprudencia viene
generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto
generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin
embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace,
y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su
aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada
y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente
ha colocado a la víctima (SSTS).
Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues
ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de
calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva,
"todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente
y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos
vulnerados por su acción" (SSTS 671/2010, 2 de julio; 208/2008,
22 de mayo; 1715/2001, de 19 octubre; 439/2000, de 26 de julio; 737/1999,
de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio y 2076/2002, de 23 enero 2003).
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser rechazado.
RECURSO DE LA VÍCTIMA
3.- El primero de los motivos hechos valer por la representación
legal de la víctima se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim,
error de derecho por inaplicación indebida de los arts. 139.1 y 3º,
140, 16.1 y 62 del CP, al concurrir de manera evidente, a su juicio,
las agravantes de alevosía y ensañamiento.
A) La concurrencia de alevosía, defendida a partir de un estudio
doctrinal y jurisprudencial sobre los perfiles de esta agravación,
se argumenta atendiendo al carácter absolutamente sorpresivo, inesperado,
que se produce en el interior de la vivienda después de 18 años de
convivencia sin existir agresión que justifique alguna suerte de prevención.
Cuando el acusado inicia la brutal agresión contra Gloria –se razona-
lo hace asegurando la absoluta facilidad de su comisión y consiguiente
indefensión de la víctima, pues el propio relato de hechos probados
precisa que el primer golpe sirve para derribar a la víctima al suelo.
Y estos medios están orientados de forma directa y especial al aseguramiento
de la ejecución, la muerte de la víctima eliminando cualquier posibilidad
de defensa.
El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, tiene que
ser estimado.
La línea argumental que lleva a la Audiencia a descartar la concurrencia
de alevosía –también el abuso de superioridad- no puede ser
compartida por esta Sala. En el FJ 1º de la sentencia se afirma lo
siguiente: “…en el supuesto que enjuiciamos se
carece de todo elemento de prueba que acredite cuál era la situación
fáctica previa a la agresión. En concreto se ignora cómo se desarrolló
la discusión entre el procesado y la víctima, y también se desconocen
otras circunstancias y factores relevantes para dirimir la base fáctica
de la alevosía: en qué momento de la discusión y de qué manera el
procesado usó de la fuerza, y cómo la utilizó en los instantes que
precedieron al desvanecimiento de la víctima, es decir, si lo hizo
de forma sorpresiva; si la víctima se apercibió del uso de la fuerza
por parte del procesado para poner fin a la discusión con tiempo suficiente
para intentar reaccionar y abandonar el lugar (al parecer, por los arañazos
que presentaba el procesado alguna posibilidad de defensa tuvo la victima),
o si, por el contrario, no tuvo posibilidad de acudir a algún tipo
de defensa, ya sea por sí misma o requiriendo incluso el auxilio de
terceras personas. […] Los datos fácticos que se toman en consideración
en los escritos de acusación no permiten hablar de un supuesto de alevosía.
[…] En efecto, en la narración fáctica de los escritos de acusación
no se especifica ningún dato que permita subsumir los hechos en la
modalidad de asesinato alevoso. Se puede argumentar para afirmar que
se está ante un supuesto de alevosía aludiendo a las heridas defensivas
de la víctima, a la diferencia de envergadura física con el procesado,
y a que ambos estuvieran solos en la vivienda, situación que se considera
querida y buscada por el procesado. […] Ninguno de esos datos fácticos
resultan, sin embargo, determinantes para subsumir los hechos en un
supuesto alevoso. Los razonamientos centrados en la desigualdad física
entre el autor y la víctima, y en supuesto estado de embriaguez de
esta última, no son determinantes. Esos razonamientos son los específicamente
idóneos para fundamentar, en su caso, la aplicación de una agravante
de abuso de superioridad pero no la de alevosía. Pero en el caso que
nos ocupa, la apreciación de la mencionada agravante de superioridad
tampoco puede ser acogida, pues a pesar de que la victima tuviera un
peso y una estatura menor que la del procesado, esta Sala pudo apreciar
que el procesado no tenía una corpulencia desproporcionada en relación
a la víctima. Por último, tampoco se puede pretender basar la apreciación
de la agravante de abuso de superioridad en el estado de aturdimiento
de la victima a consecuencia de la posible ingestión de bebidas alcohólicas
(tal ingestión quedó acreditada por el testimonio de David Paul Godden,
médico que la asistió, y el Policía Nacional nº 110.819), pues se
desconoce el efecto concreto que le produjo tal ingestión (se desconoce
qué clase y cantidad de bebidas alcohólicas tomó) en su consciencia
el día de los hechos”.
Sin embargo, el hecho probado que describe la propia Audiencia que
lamenta la falta de sustento fáctico para la apreciación de la alevosía,
es lo suficientemente rico como para la proclamación de esa agravante.
La jurisprudencia de esta Sala ha admitido una alevosía sobrevenida,
que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque,
sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista.
En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo
súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes
distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo
aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en
los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda
fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de
alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento
previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo
en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con
sus propias características, no podía ser esperada por la víctima
en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho,
especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia
agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la
agresión y la fuerza empleada (SSTS 178/2001, 13 de febrero; 1214/2003,
24 de septiembre; 949/2008, 27 de noviembre; 965/2008, 26 de diciembre;
25/2009, 22 de enero; 93/2009, 29 de enero; y 282/2009, 10 de febrero).
Es cierto que algunos de los precedentes de esta Sala vienen exigiendo
alguna forma de interrupción en el ataque, que abra un paréntesis
temporal que permita al procesado renovar el dolo de matar, ahora sí,
con eliminación del riesgo que conlleva toda agresión a una persona
con aptitud para defenderse (cfr. por todas, STS 44/2005, 11 de abril).
Pero nunca hemos dicho que esa interrupción esté sometida a un requisito
cronológico, fuera del cual la agravante haya de ser excluida. Lo importante,
al fin y al cabo, no es tanto la duración de esa secuencia interruptiva,
sino la verdadera existencia de un acto de aprovechamiento de la debilidad
de la víctima. Pues bien, en el hecho probado, no sólo se describen
tres etapas en la ejecución del hecho imputado, claramente diferenciadas
por los Jueces de instancia, sino que se utiliza expresamente el vocablo “aprovechó” para describir los términos del ataque.
Y es que, en efecto, el hecho probado describe tres secuencias fácticas,
cronológicamente diferenciadas, pero tendencialmente unificadas por
un mismo propósito, a saber, el deseo de Jacques de eliminar cualquier
posibilidad de defensa por parte de la víctima, asegurándose así
el objetivo propuesto. De acuerdo con esta idea, tras una discusión
inicial, un primer golpe deja inerme a la víctima y a disposición
de su agresor (“…una vez dentro el edificio se entabló
una discusión entre ambos en el curso de la cual se produjeron empujones
y un forcejeo, a continuación, cuando ya se encontraban en la entrada
de la vivienda, el acusado, guiado por la intención de acabar con su
vida, se dirigió a su pareja sentimental, provisto de un objeto contundente
de forma alargada, con el que la golpeó en la cabeza, ocasionándole
un corte profundo en la parte superior de la frente, la golpeó con
tal fuerza que la derribó al suelo”). Una vez que Gloria ya está en el suelo, se
produce una segunda avalancha de golpes en los que el acusado aprovecha –éste es el vocablo empleado por la propia Audiencia-
la indefensión de su pareja para acometer de forma brutal a quien yace
en el suelo, aturdida sin posibilidad de reacción, y contra la que
se propinan patadas y pisotones (“…circunstancia que aprovechó para
acometer contra la misma brutalmente, dándole fuertes patadas y pisotones
en la cabeza y en los miembros superiores lo que le hizo perder el conocimiento”). Esa pérdida de conocimiento es el preludio de una tercera sucesión
encadenada de golpes –también brutales en la descripción del órgano sentenciador- hasta
que el agresor constata que Gloria ya no se queja, lo que hace pensar
a Jacques que ha conseguido su propósito de acabar con la vida (“...pese a lo cual el acusado continuó con su brutal
agresión hasta que Dª. María Gloria dejó de emitir sonido alguno
y el acusado pensó que había conseguido su propósito”).
Todo ello sin olvidar, además, que los hechos se producen como consecuencia
de una discusión previa entre dos personas unidas por una relación
sentimental que había durado aproximadamente 18 años. Esta Sala ha
admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial
basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora
para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual
ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado (SSTS 16/2012,
20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se
trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación
de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad
de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive
día a día. Se trata de un ataque que se desarrolla en la entrada de
la vivienda que ambos ocupan y cuando vuelven a la casa compartida después
de haber estado bebiendo en distintos establecimientos de ocio. El procesado
golpea de forma inesperada a la víctima con un objeto contundente en
la cabeza, provocando su caída fulminante y dejando paso a una doble
secuencia de golpes que la propia Audiencia califica de "brutales".
Los hechos, tal y como han sido descritos son subsumibles en la alevosía
descrita por el art. 22.1 del CP, con las consiguientes consecuencias
en la tipicidad y en la pena (art. 139.1 CP), tal y como se fija en
nuestra segunda sentencia.
B) También atribuye la acusación particular a la sentencia recurrida
un defecto en el juicio de subsunción, derivado de la no apreciación
de la agravante de ensañamiento (art. 22.5 y 139.3 CP).
A su juicio, la Audiencia ha reconocido la
existencia de golpes innecesarios y prescindibles para causar la muerte,
afirmando además la brutalidad de la acción. Sin embargo, con notorio
error, ha considerado no aplicable la agravante de ensañamiento.
El motivo no es viable.
El art. 22.5 del CP identifica la agravante de enseñamiento con el
hecho de “…aumentar deliberada e inhumanamente
el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios
para la ejecución del delito”. De acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no
se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un
comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple
placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que
no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar
con la vida de cualquier persona (STS 600/2010, 16 de junio). Esta idea
aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo, cuando proclama
la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima
se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo
de alguna manera “…saborea su poder ante ella alargando
innecesariamente su sufrimiento”. También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre, en la
que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito
deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de
la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar
sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica
y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la
víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte
y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza
por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el
milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo
movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a
la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que
debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente
escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada
por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte
y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede
descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos
a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico.
La Sala no alberga duda acerca de la brutalidad de la acción ejecutada
por el procesado. Tampoco puede prescindir de las gravísimas secuelas
que el ataque de Jacques ha provocado, ya de forma irreversible, en
la víctima. Sin embargo, no detecta que la crueldad ínsita en la forma
de ejecución sea subsumible en la agravante de ensañamiento.
La defensa ofrece un laborioso estudio de los presupuestos dogmáticos
y de los precedentes jurisprudenciales que, a su juicio, deberían respaldar
su discurso impugnativo. Pero tiene toda la razón el Fiscal cuando
destaca algunas ideas paralelas a los precedentes de esta Sala que han
negado la concurrencia del ensañamiento. La primera, que el delito
fue intentado y no se logró la consumación. Si bien, en modo alguno,
puede afirmarse una incompatibilidad conceptual entre la agravante de
ensañamiento y el delito intentado, no deja de tener cierto significado
el hecho de que, incluso con la acumulación de golpes propinados por
el procesado, éste no llegara a culminar su propósito, que no era
otro que ocasionar la muerte de Gloria. Además, la brutalidad de la
acción no siempre es sinónimo de ensañamiento. El ensañamiento incorpora
una dimensión subjetiva que ha de estar tan acreditada como la entidad
de los golpes. Por último, el ensañamiento –cfr. arts. 22.5 y 139.3
CP- impone que el agente, además de perseguir el resultado propio del
delito, en este caso, la muerte de la víctima, busque de forma deliberada
otros males que excedan de los necesariamente unidos a su acción típica,
por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado,
buscando la provocación de un dolor innecesario. Y en el supuesto de
hecho enjuiciado no existieron males que excedieran de la consumación
típica, por cuanto ésta ni siquiera se logró.
Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 884.3
y 885.1 LECrim).
5.- El segundo de los motivos, al amparo de los arts.
5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto
constitucional, vulneración del art. 1 de la CE, que proclama el valor
justicia.
El desarrollo del motivo permite entender que la injusticia la defensa
atribuye a la sentencia recurrida se derivaría de la desestimación
de la agravante de alevosía y consiguiente lenidad en la pena impuesta
para hechos especialmente graves. Como quiera que, tal y como ha quedado
expuesto en el FJ 4º, apartado A) de esta misma resolución, la Sala
ha acordado la estimación parcial del motivo, con la apreciación de
la agravante de alevosía y consiguiente rectificación de la pena impuesta,
el motivo ha perdido su objeto. Y ello sin necesidad de entrar en la
inadmisión del motivo (art. 884.4 LECrim), ahora desestimación, a
la vista del artificial ensanchamiento funcional del recurso extraordinario
de casación que late en el motivo, tal y como ha sido formulado.
RECURSO DE LA VÍCTIMA
6.- El primero, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, denuncia quebrantamiento
de forma, utilización de conceptos jurídicos que predeterminan el
fallo.
Aduce la defensa que la expresión “…una vez dentro del edificio se entabló
una discusión entre ambos en el curso de la cual se produjeron empujones
y un forcejeo” acoge una afirmación incierta, a la vista de lo que
declararon la víctima y los testigos.
El motivo es inviable.
El cauce casacional del que se vale el recurrente
no permite discutir el respaldo probatorio de una u otra afirmación de las que se contienen en
el factum. Tal predeterminación –decíamos en las SSTS 1229/2011,
16 de noviembre y 401/2006, 10 de abril- precisa la utilización de
expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto
al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su
significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que
predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta
subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque
se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no
es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización
en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan
y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones
ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea
predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos
conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico
sin base alguna, el vicio procesal no existe.
No existe predeterminación del fallo y el motivo ha de ser desestimado
(art. 884.4 y 885.1 LECrim).
7.- El segundo motivo, con cita del art. 849.2 de la
LECrim, denuncia infracción de ley, error de hecho en la apreciación
de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran
la equivocación del juzgador.
La defensa no precisa, en el primero de los apartados que integran
el desarrollo del motivo, los documentos que respaldarían ese
error valorativo, incurriendo así en la causa de inadmisión –ahora
desestimación- prevista en el art. 884.6 de la LECrim.
Por otra parte, los documentos que se mencionan para justificar la
concurrencia de la agravante de ensañamiento no son tales. Respecto
de la declaración de los testigos, su insuficiencia para integrar el
concepto casacional de documento ha sido tantas veces proclamada por
esta Sala, que resulta ahora innecesario justificar su rechazo
con grandes esfuerzos argumentales. Se trata, como es sabido, de pruebas
personales que han sido documentadas en la causa, careciendo en casación
del significado probatorio que pretende atribuírsele. Su valoración
es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente
de prueba. De ahí que la tenacidad del recurrente pretendiendo acreditar
el supuesto error decisorio del Tribunal a quo, resulta manifiestamente estéril (cfr. SSTS 546/2007,
12 de junio y 795/2007, 3 de octubre).
8.- El tercero de los motivos, invocando el art. 849.1
de la LECrim, alega infracción de ley, inaplicación indebida de los
arts. 139.1 y 3, así como 140, en relación con los arts. 16.1 y 62
del CP.
Como quiera el presente motivo coincide con el señalado con el número
tres de los formalizados por María Gloria, procede remitirnos a lo
ya expuesto en el precedente FJ 3º de esta misma resolución.
9.- Conforme al art. 901 de la LECrim, es obligada
la condena en costas del acusado y la declaración de oficio de las
costas procesales ocasionadas por las acusaciones particular y popular.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR
al recurso de casación promovido por la representación legal del acusado,
contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2011, dictada por la Sección
Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra
el mismo por un delito de asesinato. Se le condena en costas.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación
promovido por la representación legal de María Gloria, en el
ejercicio de la acusación particular y de Antonia como acusación popular. Casamos y anulamos dicha resolución,
procediendo a dictar segunda sentencia. Se declaran de oficio las costas
causadas por sus respectivos recursos y se acuerda la devolución del
depósito que, en su caso, hubieren prestado.
SEGUNDA SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos
los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 3º de nuestra
sentencia precedente, resulta obligada la estimación parcial del primero
de los motivos entablados por la acusación particular y tercero de
la acusación popular, declarando que concurre la agravante de alevosía,
debiendo ser calificados los hechos como un delito intentado de asesinato
del art. 139.1 del CP, en relación con los arts. 62 y 16 del CP, concurriendo
la agravante de parentesco del art. 23 del CP.
El asesinato intentado ha de ser castigado con la pena inferior en
grado a la señalada en el art. 139 del CP, esto es, 7 años y 6 meses
a 15 años (art. 62 CP). Como quiera que concurre la agravante de parentesco,
habríamos de movernos en la mitad superior de la pena, esto es, en
una franja situada entre los 11 años y 3 meses a 15 años. La Sala
impone esta pena en su mínima duración, criterio expresado por el
Ministerio Fiscal, procediendo a acomodar la pena de prohibición de
aproximarse a la víctima a los términos fijados en el art. 57.1 del
CP.
III. FALLO
Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia al acusado y se condena a éste, como
autor de un delito intentado de asesinato, concurriendo la agravante
de parentesco a la pena de 11 años y 3 meses de prisión, con la accesoria
de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos
de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga
a la presente.
Se deja sin efecto la duración de 10 años de la pena de prohibición
de aproximarse, a no menos de 500 metros, de María Gloria, a cualquiera
que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado
por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella, y
se fija en una duración de 12 años y 4 meses.
