tema a fondo

La Patria Potestad y la Violencia de Género
María Dolores Cabello Fernández.
Profesora Colaboradora de Derecho Constitucional de la Universidad de Málaga.
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La patria potestad es una función que debe desarrollarse siempre en interés de los menores. El supremo interés del menor rige toda la materia y cuando se puede poner en peligro por el grave incumplimiento de los progenitores de sus deberes respecto de los hijos e hijas el ordenamiento jurídico ha previsto medidas como la suspensión de la patria potestad, la privación de la patria potestad, o las penas que regula el Código penal de inhabilitación y privación de la patria potestad. Uno de los más graves incumplimientos de los deberes derivados de la patria potestad es la violencia de género, atentar contra la vida o la integridad física de la madre por parte del padre atenta no sólo contra el supremo interés de los menores a un desarrollo de su personalidad, sino también contra derechos fundamentales de la madre a su integridad o vida que deben prevalecer sobre el derecho de los padres maltratadores a relacionar se con sus hijos. Por todo ello, en casos de violencia de género se justifica claramente la privación de la patria potestad del maltratador respecto de sus hijos, y como mínimo la suspensión del régimen de visitas.

entrevista

Micaela Navarro
Consejera para la Igualdad y el Bienestar Social. Junta de Andalucía
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“Nuestro trabajo se centra en articular las medidas de protección, atención y de recuperación integral de las mujeres” 




Cuál fue su intervención como parlamentaria en el Congreso de los Diputados en relación con la Ley de Erradicación de la Violencia de Género ¿era necesaria una ley de violencia de género para el conjunto del estado?

En dos ocasiones he tenido la oportunidad de defender la necesidad de elaborar una ley integral contra la violencia de género en el Congreso de los diputados, desde espacios de responsabilidad institucional diferente. La primera vez, en septiembre de 2002, en mi calidad de diputada y en nombre del grupo parlamentario socialista. En aquella ocasión no fue posible sacar adelante una ley de estas características. Dos años después, volví al congreso, esta vez como Consejera de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, para seguir defendiendo la necesidad de aprobar una ley para combatir los malos tratos. Esta vez sí fue posible.

Desde ese momento, en la sociedad española inició un cambio en torno a la violencia que aún hoy, en el siglo XXI, sufren miles de mujeres. Desde la aprobación de la Ley se han dado pasos fundamentales en la protección de las mujeres víctimas de violencia, se han desarrollado medidas para ofrecer más seguridad, se ha identificado el problema y lo privado se ha hecho público.

Noticias:

Euroorden para la protección de las víctimas
El Tribunal de la UE valida las órdenes de alejamiento españolas contra los maltratadores
El silencio: otra cárcel del maltrato
Las mujeres de Arabia Saudí podrán votar
23 de septiembre, Día Internacional contra la Explotación Sexual y el Tráfico de Mujeres

Enlace recomendado

Legislación

Normativa Europea
RESOLUCIÓN DEL CONSEJO  de 10 de junio de 2011 sobre un Plan de trabajo para reforzar los derechos y la protección de las víctimas, en particular en los procesos penales1. Considerandos 4 y 12.
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Considerandos:
(4) En el «Programa de Estocolmo — Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano» ( 1 ), el Consejo Europeo destacó la importancia de prestar un apoyo especial y protección jurídica a las personas más vulnerables o que se encuentran en situaciones particularmente expuestas como las que están sometidas a una violencia repetida en las relaciones personales, las víctimas de violencia de género o las de otros tipos de delitos en un Estado miembro del cual no son nacionales o residentes. Con arreglo a las Conclusiones del Consejo sobre una Estrategia de la Unión Europea para garantizar el ejercicio de los derechos y un mayor apoyo a las personas víctimas de un delito ( 2 ), el Consejo Europeo ha apremiado a que aplique un planteamiento integrado y coordinado a las víctimas. Como medida de respuesta al Programa de Estocolmo, la Comisión Europea ha propuesto un conjunto de medidas relacionadas con las víctimas de delitos, entre las que se encuentran una Directiva sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos ( 3 ) al igual que un Reglamento relativo al reconocimiento mutuo de medidas de protección en materia civil ( 4 ).

 (12) Al abordar las medidas necesarias para reforzar la protección de las víctimas, se deberán tener debidamente en cuenta principios como los contenidos en la Recomendación Rec(2006) 8 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre asistencia a las víctimas de delitos. La Unión debe tener especialmente en cuenta las normas establecidas en el Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra la mujer y la violencia doméstica adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011.


1DOUE C, de 28 de julio de 2011.

Legislación

Normativa Estatal
Ley Orgánica 10/2011, de 27 de julio, de modificación de los artículos 31 bis y 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social2. Arts. 1 y 2, que modifican  los arts. 31 bis y 59 bis, 2 y 3.
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Artículo 1.
Se modifica el artículo 31 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que queda redactado del siguiente modo:
«Artículo 31 bis. Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género.
1. Las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como las medidas de protección y seguridad establecidas en la legislación vigente.
2. Si al denunciarse una situación de violencia de género contra una mujer extranjera se pusiera de manifiesto su situación irregular, no se incoará el expediente administrativo sancionador por infracción del artículo 53.1.a), y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se hubiera incoado por la comisión de dicha infracción con anterioridad a la denuncia o, en su caso, la ejecución de las órdenes de expulsión o de devolución eventualmente acordadas.

Legislación

Normativa Autonómica
DECRETO 231/2011, de 12 de julio, por el que se aprueban los Estatutos de la Universidad de Granada1. Art. 143.2 y art. 145.2.
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Artículo 143. Ayudas al estudio.
2. La Universidad de Granada podrá establecer también medidas de acción positiva a favor de sus estudiantes con familiares a cargo, víctimas del terrorismo, víctimas de la violencia de género y con necesidades especiales, en los programas de becas y ayudas al estudio que tenga establecidos con carácter general o en otros específicos.

Artículo 145. Movilidad.
2. La Universidad de Granada procurará la financiación suficiente en cada caso para promover la participación en programas de movilidad, nacionales e internacionales, de sus estudiantes con familiares a cargo, víctimas de la violencia de género y con necesidades especiales.

1BOJA núm. 147, de 28 de julio de 2011.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

 SALA DE LO CIVIL
CUSTODIA COMPARTIDA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 54/2011, DE 11 DE FEBRERO.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, interpuso demanda contenciosa en reclamación de guarda y custodia y alimentos Dª Andrea. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia en la que al reconocer la ruptura de la unión de hecho existente hasta ahora entre las partes, se acuerden los siguientes efectos: los tres puntos que se proponen en relación a la medida cautelar".
Por medio de segundo otrosí digo, solicita la adopción de medidas provisionales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "...se dicte auto, en donde se adopten las siguientes medidas:
A) Que el hijo habido en la unión de hecho, quede bajo el cuidado y la custodia de su madre, es decir Doña Andrea , el menor seguirá bajo la potestad compartida de ambos progenitores, continuando madre e hijo, en el uso de la vivienda que ahora habitan, sita en la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad.
B) La fijación del siguiente régimen de visitas: debido a que el menor acaba de cumplir su primer año de edad, el padre sólo podrá visitarlo con la madre presente o quién ésta designe todos los jueves en horario de tarde, en lugar que también designe la madre.
C) Que se fije, como contribución de pensión de alimentos para el hijo y teniendo en cuenta que el demandado percibe un salario aproximado de 1000 #, la suma de 250 # mensuales. Dicha cantidad será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente, conforme a las variaciones que pudiera sufrir el IPC".

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

 SALA DE LO CIVIL
CUSTODIA COMPARTIDA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 252/2011, DE 7 DE ABRIL DE 2011.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- 1.- La Procuradora Dª Ana Mª Rodríguez Centeno, en nombre y representación de Dª Santiaga , interpuso demanda de separación matrimonial contra D. Gonzalo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que decrete - A separación do matrimonio formado por Dª Santiaga e D. Gonzalo . - A atribución á esposa e aos fillos do matrimonio, TAMARA e CARLOS, do domicilio conxugal sito na RUA000 n° NUM000 , NUM001 andar da Coruña. - A atribución da garda e custodia dos fillos menores TAMARA e CARLOS á súa nai Dª Santiaga , sendo a patria potestade compartida. - O establecemento a favor do demandado dun amplo réximen de visitas, establecendo como mínimo o seguinte: Fins de semana alternos dende as dez horas do sábado ata as vinte horas do domingo. SEMANA SANTA: Coa pai, de venres a mércores nos anos impares, e de xoves a domingo nos anos pares. Coa nai, de venres a mércores nos anos pares, e de xoves a domingo nos anos impares. VERANO: Coa pai, no mes de xullo completo nos anos impares, e o de agosto completo nos anos pares. Coa nai, durante o mes de xullo completo nos anos pares, e o de agosto completo nos anos impares. NADAL: Coa pai, do día 22 ao 29 de decembro nos anos impares, e do día 30 de decembro ata o día 06 de xaneiro nos anos pares. Coa nai, do día 22 ao 29  de decembro nos anos pares, e do día 30 de decembro ata o día 06 de xaneiro nos anos impares, incluíndo sempre o primeiro e o último que se cita.- O establecemento dunha pensión de alimentos a favor dos filos do matrimonio de 2200 euros mensuais, incrementándose dita cantidade nos meses de paga extraordinaria e paga de beneficios ata a cantidade de 3000 euros mensuais. Ditas cantidades se ingresarán dentro dos cinco prímeiros días de cada mes na conta número NUM002 da entidade financieira La Caixa. Ditas cantidades serán actualizadas no mes de xaneiro de cada ano dacordo coas variacións que experimente o I. P.C. ou índice que o sustitúa.-
O establecemento dunha pensión compensatoria a favor da miña mandante de 1200 euros mensuaís, incrementándose dita cantidade nos meses de paga extraordinaria e paga de beneficios ata a cantidade de 1500 euros. Ditas cantidades se ingresarán dentro dos cinco primeiros días de cada mes na conta número NUM002 da entidade financieira La Caixa. Ditas cantidades serán actualizadas no mes de xaneiro de cada ano dacordo coas variacións experimentadas polo I.P.C. ou índice que o sustitúa.- A disolución da sociedade de gananciais.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

 SALA DE LO CIVIL
CUSTODIA COMPARTIDA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 578/2011, DE 21 DE JULIO.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Miranda de Ebro, interpuso demanda de disolución matrimonial por divorcio Dª. Camila, contra D. Ramón, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: " ... se sirva dictar sentencia dando lugar a la disolución del matrimonio por causa de divorcio, determinándose como medidas o efectos derivados de la misma los siguientes.
1º.- La disolución del matrimonio por causa de divorcio de los cónyuges doña Camila y D. Ramón.
2º.- Guarda y custodia de los menores deberá otorgarse a doña Camila, quedando la patria potestad compartida entre los cónyuges.
3º.- Régimen de visitas a favor de don Ramón:
a) visitas el padre podrá visitar y tener en su compañía a sus hijos menores en fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.
b) Estancias: al menos el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos en los siguientes períodos: las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos, uno que va desde el día siguiente a las vacaciones escolares y que se prolongará hasta las diecisiete horas del día 31 de diciembre y otro que irá desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares, eligiendo período la madre los años pares y el padre los impares. Semana Santa se divide en dos períodos de la misma duración. El primer período se iniciará a las 18 horas del día en que comiencen las vacaciones escolares, mientras que el  segundo período se iniciará a la finalización del anterior y durará hasta el día de la incorporación al colegio de los menores, eligiendo período la madre los años pares y el padre los impares. Respecto a las vacaciones de verano, se dividirán en dos períodos, el primer período durará todo el mes de julio, mientras que el segundo durará el mes de agosto, eligiendo período la madre los años pares y el padre los años impares.

Argumentación jurídica específica:

Argumentación jurisprudencial sobre casos en los que el interés del o la menor prevalezca
sobre la negativa del padre agresor a tratamientos médicos, psicológicos y/o educativos
en aras de la recuperación de ese/a menor.
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La protección de los/las menores es un pilar esencial de un Estado social y democrático de Derecho. Desde la Constitución el art. 39 obliga a los poderes públicos a una protección integral de los hijos. Y todas las decisiones que afecten a menores deben tener en cuenta el supremo interés de los/las menores. Nuestros órganos jurisdiccionales, como poder público que son, deben velar por ese interés en la toma de decisiones. Concretamente en el ámbito de las relaciones paterno-filiales el interés del o la menor debe prevalecer sobre otros intereses de sus progenitores. Así se ha declarado desde los años 80, como la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 30 de abril de 1984, que declara: “Toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en los casos de nulidad, divorcio y separación, está informada por el criterio primordial del favor filii, de tal manera que los acuerdos sobre cuidado y educación habrán de ser tomados siempre en beneficio del menor, y ello supone que debe atenderse, como guía para resolver todas las cuestiones que suscite el ejercicio efectivo de la guarda y custodia, a la formación integral de los hijos, entendida como adecuado desarrollo de las aptitudes morales, intelectuales y físicas”.

En 1996 declara el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de septiembre “el interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al Juzgador, a todos los Poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces pueden adoptar (art. 158 del Cc.) se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, aplicable retroactivamente por cuanto se ha dicho, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (ver Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990)”.

Con esta prevalencia del interés del o la menor sobre cualquier otro interés de los progenitores en conflicto, resulta de todo punto claro que en ningún caso puede aceptarse que el progenitor maltratador pueda negarse a un tratamiento del menor necesario para su formación y que la jurisprudencia aceptase esa negativa porque iría en contra de todo el ordenamiento jurídico protector de los/las menores.

Argumentación jurídica específica

Argumentación jurisprudencial por la que el interés del menor prevalezca sobre
el derecho a la custodia o visita por parte del padre agresor.
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DISPOSICIONES LEGALES:
CONVENIO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. (ART. 12).
CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA. (ART. 24.2).
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. (ART. 39.2, 3, 4).
LO 1/1996, DE 15 DE ENERO DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR. (ART. 9.1).
LEY 15/2005, DE MODIFICACIÓN DEL ART. 92.6 DEL CÓDIGO CIVIL. (“En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.”). 
El interés superior del menor es prioritario sobre otros derechos constitucionalmente protegidos.

JURISPRUDENCIA
En lo que se refiere a la interpretación de esa modificación del Código Civil, la jurisprudencia es pacífica, y el Tribunal Supremo ha determinado con claridad que ese interés del menor es prioritario sobre el del padre o los familiares. (STS 54/2011, 252/2011, 578/2011).



Argumentación jurídica específica:

Argumentación jurisprudencial sobre la prevalencia del interés del menor
y de la madre sobre el derecho de visitas.
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Este es un caso distinto, porque aquí el interés del menor debe priorizar sobre otros bienes y derechos también constitucionalmente protegidos, pero a la vez concurre un importante derecho que es el de la vida de la mujer, que queda expuesta al peligro de muerte por la posibilidad de que a través del menor pueda conocer detalles de la dirección de la casa  de acogida.
Ciertamente que esta situación no está expresamente contemplada en la LO 1/2004, y de lege ferenda podría plantearse una regulación para la suspensión automática de visitas una vez que la mujer maltratada ingrese en una casa de acogida, pero no es menos cierto que con la actual regulación puede perfectamente salvarse esa posibilidad, al tener el juez en sus manos el art. 92 del Código Civil, pro sobre todo el art. 94 que le permite suspender el régimen de visitas “si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen”, precepto de máxima apertura que puede aplicar en situaciones en las que hay nada menos que un riesgo para la vida de la mujer.
En el mismo sentido cabe opinar sobre la pregunta cuarta, en que se incumple por parte del padre la pensión de alimentos, las medidas impuestas sobre la madre, o utilización de maniobras a través de los hijos para acercarse a la madre. En todos estos casos opera la posibilidad de suspender el régimen de visitas en aplicación de ese precepto del Código Civil que tan amplio que habla de “graves circunstancias”.
Es evidente que, a diferencia de la custodia compartida, que ha sido ya doctrinalmente interpretada por el Tribunal Supremo en el sentido antes dicho, en el caso del régimen de visitas, esa interpretación no se está dando todavía. Se trata de una cuestión fundamentalmente procesal. A diferencia del régimen de custodia, que se trata en los casos de divorcio en los procedimientos civiles, y dentro del convenio regulador, en los casos del régimen de visitas con riesgo para la vida de la madre, son medidas acordadas  en el procedimiento penal de la instancia. No suelen llegar via recurso de casación, y no hay aún doctrina acerca de esta cuestión.
De ahí la conveniencia de que, dada la importancia y gravedad que reviste esta situación por el peligro para la vida de la madre que conlleva, se regulase de manera explícita y concreta. De este modo, bastaría con que una reforma de la ley introdujera un párrafo en el que se dijera que “en los casos de ingreso de la mujer en las casas de acogida, y durante todo el tiempo que en ellas se permanezca, queda suspendido automáticamente el régimen de visitas del padre y su familia extensa”. Con ese precepto se garantiza que una vez que la Administración recibe en acogida a una mujer maltratada con hijos o hijas, no hay régimen de visitas.

Argumentación jurídica específica:

Argumentación jurisprudencial en contra del síndrome de alienación parental.  
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Jurisprudencia y posicionamiento jurídico de instituciones nacionales e internacionales.
En nuestra jurisprudencia existen sentencias que rechazan el SAP como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 27 de marzo de 2008. En esta sentencia se absuelve a la madre de un delito de desobediencia por no haber llevado a su hijo al punto de encuentro familiar a ver al padre. La madre había sido condenada en primera instancia por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao en sentencia de 7 de diciembre de 2007 a un delito de desobediencia por no acudir al punto de encuentro familiar en compañía de su hijo para dar cumplimiento al régimen de visitas. Frente a esta sentencia la condenada interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao. En el recurso de apelación se alega que ha sido condenada basándose en el Síndrome de alienación parental, lo que no es compartido por la defensa. Se alega también que la condenada no ha acudido al Punto de Encuentro Familiar por la negativa tenaz del hijo –no inducida por ella-. Y se alega que un niño de 12 ó 13 años tiene suficiente juicio para ser oído y tener en cuenta sus decisiones.
La sentencia de la Audiencia Provincial razona que el SAP “no ha sido reconocido por ninguna asociación profesional o científica”. En este sentido, la Asociación Americana de Psicología “critica el mal uso que de dicho término se hace en los casos de violencia de género. En su informe titulado La violencia y la Familia, afirma “Términos tales como “alienación parental” pueden ser usados para culpar a las mujeres de los miedos o angustias razonables de los niños hacia su padre violento”. Sigue afirmando la sentencia de la Audiencia Provincial que “cada vez son más numerosos los profesionales de la psicología y psiquiatría que valoran la formulación del síndrome como un modo más de violencia contra la mujer”.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2010 también conoce de un caso donde se alega por el padre Síndrome de Alienación Parental para justificar las dificultades de relación con sus hijas culpando a la madre de esas difíciles relaciones y solicitando el padre la guarda y custodia de sus hijas menores. La Audiencia razona que de los informes psicológicos practicados a las hijas no se deriva la existencia de Síndrome de Alienación Parental. Aunque existe un informe de una psicóloga constatando que las niñas estaban implicadas en el conflicto, sin apreciar indicios de que la madre fomentara la actitud negativa o de rechazo hacia el padre. Y tras la exploración de la menor por la Audiencia, claramente reveladora de una evolución positiva y favorable en la relación del padre con su hija Ariadna, no se aprecian razones de entidad para retirar la custodia a la madre como solicitaba el padre.
En cuanto a la posición de nuestras instituciones, el Consejo General del Poder Judicial rechaza expresamente el SAP. Así, el Informe del Grupo de Expertos y Expertas en Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial acerca de los problemas técnicos detectados en la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, publicado el 11 de enero de 2011, en su punto VIII dedicado a las recomendaciones de reforma legislativa hace consideraciones sobre “el constructor denominado Síndrome de Alienación Parental”, aborda el SAP afirmando que carece de base científica que lo avale, recomendando “que las personas o instituciones responsables de la formación de los diferentes colectivos profesionales que intervienen en el tratamiento de la violencia de género estén alertas ante la presencia de esta construcción, eliminen los contenidos formativos que aparezcan cargados de prejuicios y garanticen una preparación de los profesionales con sólidas bases científicas”.

Igualmente desde el Gobierno estatal, se aborda el SAP en el III Informe Anual del Observatorio Estatal de violencia sobre la Mujer de 2010, rechazando su aplicación por carecer de base científica.