La Patria Potestad y la Violencia de Género
María Dolores Cabello
Fernández.
Profesora
Colaboradora de Derecho Constitucional de
la Universidad de Málaga.
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La patria potestad es una función que debe desarrollarse siempre
en interés de los menores. El supremo interés del menor rige toda la materia y
cuando se puede poner en peligro por el grave incumplimiento de los
progenitores de sus deberes respecto de los hijos e hijas el ordenamiento
jurídico ha previsto medidas como la suspensión de la patria potestad, la
privación de la patria potestad, o las penas que regula el Código penal de
inhabilitación y privación de la patria potestad. Uno de los más graves
incumplimientos de los deberes derivados de la patria potestad es la violencia
de género, atentar contra la vida o la integridad física de la madre por parte
del padre atenta no sólo contra el supremo interés de los menores a un
desarrollo de su personalidad, sino también contra derechos fundamentales de la
madre a su integridad o vida que deben prevalecer sobre el derecho de los
padres maltratadores a relacionar se con sus hijos. Por todo ello, en casos de
violencia de género se justifica claramente la privación de la patria potestad
del maltratador respecto de sus hijos, y como mínimo la suspensión del régimen de visitas.
1.- El Interés del menor. A) Introducción. B) Textos legales.
2.- La patria potestad. A) Titularidad y ejercicio. B) La privación de la
patria potestad. 3.- La medida de suspensión de la patria potestad prevista por
la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género. 4.- La privación de la patria potestad por
incumplimiento de los deberes inherentes a la función. 5.- La pena de
inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y la nueva pena de
privación de la Ley Orgánica 5/2010,
de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal. 6.- La guarda y custodia y el régimen de
visitas. 7.- Los Puntos de Encuentro Familiar. 8.- El Síndrome de Alienación
Parental. 9.- Conclusiones.
1. El interés del menor
A) Introducción
La
posición del menor ante el Derecho ha evolucionado desde su concepción como
objeto que hay que proteger, y desde donde la patria potestad era una verdadera
facultad del pater familias que tenía un poder de corrección sobre los hijos,
hasta la concepción actual en los ordenamientos jurídicos, donde el menor es
sujeto de derechos y tiene cierta autonomía. En el momento actual, hay una
especial sensibilidad en la sociedad hacia los menores que se deja notar en el
Derecho. La propia Constitución española de 1978 consagra el libre desarrollo
de la personalidad en el art. 10.1 como principio que conecta directamente con
el interés del menor.
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Efectivamente no es hasta la Constitución de 1978, cuando
se puede considerar al menor como sujeto de derechos fundamentales, superando
la concepción anterior donde el menor era objeto de protección, pero sin
considerarlo persona con capacidad, a los efectos de ser titular de derechos.
La minoría de edad, era un status donde el menor debía ser objeto de protección
por parte de sus padres o del Estado, pero con la Constitución española de
1978, el libre desarrollo de la personalidad es fundamento del orden político y
de la paz social, y es un criterio a tener en cuenta en la interpretación de
las normas, sin perder de vista que el menor es ante todo persona y como tal
titular de derechos fundamentales y legales que tienen que ser protegidos, y
como tal persona independiente con legitimación para participar en las
decisiones que le afecten. De este modo, se ha evolucionado hacia una
concepción donde el menor ya no es objeto de tutela, sino una persona titular
de derechos subjetivos que el ordenamiento debe reconocer, garantizar y
proteger.
Los
menores son titulares de derechos porque ante todo son sujetos con dignidad
personal. Podemos afirmar que todas las personas por el hecho de serlo son
dignas y también los menores y, por tanto, son titulares de los derechos
fundamentales desde que adquieren personalidad. Pero el menor se encuentra en
un proceso evolutivo de su personalidad que implica la necesidad de protegerlo.
En el ordenamiento jurídico hay fórmulas para propiciar la intervención del menor en las decisiones que le afectan. Así, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del Menor, en su artículo 9.1 consagra el derecho del menor a ser oído, estableciendo que “El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.” En cualquier caso, existe unanimidad en la doctrina sobre la necesidad de proteger a ultranza el interés del menor, que se convierte en criterio rector de la interpretación de las normas y de la resolución de conflictos. Esta obligación de oír al menor, se expresa también en el art. 154.5 del Código civil que establece que “Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten”. Y en textos internacionales como el Convenio Internacional de Derechos del Niño que en su art. 12 establece: “Los Estados partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de la edad y madurez del niño”. Así, en nuestro ordenamiento es preceptivo oír a los menores a partir de los doce años. Sin embargo, antes de esa edad el menor será oído por el juez que decidirá libremente, de tal modo que la opinión del menor no es vinculante para el juez. En este proceso en defensa del interés del menor debe intervenir el Ministerio Fiscal. Por ello habla la doctrina de capacidad progresiva del menor, donde habrá que tener en cuenta sus propias decisiones siempre que demuestre capacidad suficiente para decidir y, por tanto, se reducirán las capacidades del padre y la madre sobre ellos. El reconocimiento progresivo de una cierta capacidad a los menores va a implicar una pérdida de ciertas facultades de los mismos. El menor es ante todo un ser humano con diversos grados de madurez intelectual que cuando pueda tomar decisiones racionales podrá decidir por sí mismo. Esto se deriva de la propia Constitución Española porque el libre desarrollo de su personalidad debe permitir que el menor cuando tenga madurez y capacidad de discernir, tome sus propias decisiones en detrimento de las facultades del padre y de la madre.
Efectivamente el interés del menor es el concepto sobre el que gira toda la regulación legal para su protección. Este interés se considera un concepto jurídico indeterminado, pero puede entenderse como lo que más conviene a un niño determinado. Es una cláusula general que se deberá concretar en cada caso. Habrá que tener en cuenta la edad del menor y todas las circunstancias que le rodean. Pero, en puridad, el interés del menor no es un derecho objeto de discusión. Se discutirá sobre el derecho del padre o de la madre a ejercer su patria potestad y para decidir sobre esta cuestión se tendrá en cuenta ese supremo interés del menor. Aquí el interés del padre o de la madre en ejercer la patria potestad es secundario, porque sus derechos sobre el hijo son instrumentales para conseguir el libre desarrollo de la personalidad del menor. En la determinación del interés del menor se deberá tener en cuenta su propio interés. En la medida en que es ante todo persona, puede expresarse libremente aunque dependerá de la edad y otras circunstancias.
En el ordenamiento jurídico hay fórmulas para propiciar la intervención del menor en las decisiones que le afectan. Así, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del Menor, en su artículo 9.1 consagra el derecho del menor a ser oído, estableciendo que “El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.” En cualquier caso, existe unanimidad en la doctrina sobre la necesidad de proteger a ultranza el interés del menor, que se convierte en criterio rector de la interpretación de las normas y de la resolución de conflictos. Esta obligación de oír al menor, se expresa también en el art. 154.5 del Código civil que establece que “Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten”. Y en textos internacionales como el Convenio Internacional de Derechos del Niño que en su art. 12 establece: “Los Estados partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de la edad y madurez del niño”. Así, en nuestro ordenamiento es preceptivo oír a los menores a partir de los doce años. Sin embargo, antes de esa edad el menor será oído por el juez que decidirá libremente, de tal modo que la opinión del menor no es vinculante para el juez. En este proceso en defensa del interés del menor debe intervenir el Ministerio Fiscal. Por ello habla la doctrina de capacidad progresiva del menor, donde habrá que tener en cuenta sus propias decisiones siempre que demuestre capacidad suficiente para decidir y, por tanto, se reducirán las capacidades del padre y la madre sobre ellos. El reconocimiento progresivo de una cierta capacidad a los menores va a implicar una pérdida de ciertas facultades de los mismos. El menor es ante todo un ser humano con diversos grados de madurez intelectual que cuando pueda tomar decisiones racionales podrá decidir por sí mismo. Esto se deriva de la propia Constitución Española porque el libre desarrollo de su personalidad debe permitir que el menor cuando tenga madurez y capacidad de discernir, tome sus propias decisiones en detrimento de las facultades del padre y de la madre.
Efectivamente el interés del menor es el concepto sobre el que gira toda la regulación legal para su protección. Este interés se considera un concepto jurídico indeterminado, pero puede entenderse como lo que más conviene a un niño determinado. Es una cláusula general que se deberá concretar en cada caso. Habrá que tener en cuenta la edad del menor y todas las circunstancias que le rodean. Pero, en puridad, el interés del menor no es un derecho objeto de discusión. Se discutirá sobre el derecho del padre o de la madre a ejercer su patria potestad y para decidir sobre esta cuestión se tendrá en cuenta ese supremo interés del menor. Aquí el interés del padre o de la madre en ejercer la patria potestad es secundario, porque sus derechos sobre el hijo son instrumentales para conseguir el libre desarrollo de la personalidad del menor. En la determinación del interés del menor se deberá tener en cuenta su propio interés. En la medida en que es ante todo persona, puede expresarse libremente aunque dependerá de la edad y otras circunstancias.
B) Textos legales.
La
Constitución Española de 1978 se preocupa especialmente de proteger a los
menores. Así, el art. 39.2 CE obliga a los poderes públicos a asegurar “la
protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia
de su filiación”. Se establece también la obligación constitucional de los
padres de “prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera
del matrimonio, durante su minoría de edad” (art. 39.3 CE). Y se remite a los
textos internacionales que consagran los derechos de los niños (art. 39. 4 CE).
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El artículo 39 se sitúa dentro del Capítulo III del Título I de la CE como
principio rector de la política social y económica y su eficacia es mediata tal
como establece el art. 53.3 informando la legislación positiva, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos. Es decir, el legislador en la
elaboración de la ley debe tender a alcanzar estos principios y del mismo modo
los órganos judiciales en la aplicación de la ley, así como toda la
administración pública en su actuación.
La patria potestad es una institución concebida en beneficio del menor. El interés del menor es un principio rector en la Constitución como hemos visto en el art. 39 CE y como lógica consecuencia es la normativa de rango legal. Así, el Código civil consagra también el interés del menor en el artículo 154 dentro de la regulación de las relaciones paterno-filiales. Establece que “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad”. De este artículo destaca el respeto a la personalidad de los hijos, y el respeto a su integridad física y psicológica, así como la obligación de que deben ser oídos en las decisiones que les afecten.
En 1996 se promulga la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que en su artículo 2 establece que “primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”. Y el artículo 3 remite a los textos internacionales. Concretamente dispone que “Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social. La presente Ley, sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989”.
Efectivamente, se consagra en textos internacionales como en los principios 2 y 7.2 de la Declaración de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 1959. El principio 2 establece que “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”, y el principio 7.2 establece que “El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres”. También se recoge este principio del interés superior del niño en los artículos 3.1 y 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, así el art. 3.1 establece que “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, y el art. 9.3 permite excluir el contacto con los padres si es contrario al interés superior del niño. Así, se dice que “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Esta convención supone un cambio de paradigma, los menores dejan de considerarse dentro de un status de incapacidad de obrar donde no rigen para ellos todos los derechos fundamentales y que legitima el poder absoluto de los padres. Se considera al niño y a la niña personas que pueden ser titulares de derechos fundamentales. Los menores ya no son incapaces sometidos a sus representantes legales. De tal modo que podemos sustituir el concepto de incapacidad del menor por el de una capacidad progresiva o evolutiva del menor, es decir, los padres deben decidir sólo cuando el menor no tiene capacidad para entender y valorar las decisiones que les afecten.
En el ámbito europeo se deja sentir también esta preocupación por la protección de los menores promulgándose por el Parlamento Europeo el 21 de septiembre de 1992, la Carta Europea de los Derechos del Niño que consagra el principio del interés del menor en el punto 14 “En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño”.
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra el supremo interés del menor en el art. 24.2 que establece “En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial.
También hay que tener en cuenta el Reglamento del Consejo de 27 de noviembre de 2003, núm. 2201/2003, que acoge el principio del interés del menor en sus normas de competencia judicial internacional. Así, en el considerando 12) se establece que “Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor” y se hace referencia a este interés superior del menor en los arts. 12.1.b), 12.3.c), 15.1, 15.5 y 23.a).
Toda esta normativa se ha denominado por el Tribunal Constitucional “estatuto jurídico indisponible de los menores de edad” y son normas de orden público “de inexcusable observancia por todos los poderes públicos” como se afirma en la Sentencia 141/2000, de 29 de mayo.
Como vemos el interés superior del menor se ha convertido en el criterio rector en derecho de familia y punto fundamental que inspira todo nuestro sistema jurídico. Así, el supremo interés del menor es el criterio que debe presidir cualquier decisión sobre los hijos y el ejercicio de la patria potestad queda de este modo limitado.
El concepto de interés del menor conecta con sus derechos como persona, derechos de la personalidad inherentes a su dignidad que le permite ser titular de los derechos fundamentales (art. 10 CE). Este interés del menor es, además, un interés prevalente en la toma de decisiones en materia de patria potestad. Así lo ha entendido la jurisprudencia, como afirma la Audiencia Territorial de Barcelona en sentencia de 30 de abril de 1984, “Toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en los casos de nulidad, divorcio y separación, está informada por el criterio primordial del favor filii, de tal manera que los acuerdos sobre cuidado y educación habrán de ser tomados siempre en beneficio del menor, y ello supone que debe atenderse, como guía para resolver todas las cuestiones que suscite el ejercicio efectivo de la guarda y custodia, a la formación integral de los hijos, entendida como adecuado desarrollo de las aptitudes morales, intelectuales y físicas”.
En el mismo sentido se expresa el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de septiembre de 1996, en relación al derecho de los abuelos maternos a relacionarse con su nieto. Esta sentencia conoce del recurso de casación interpuesto por el padre, al que los abuelos acusan de malos tratos, que habrían provocado la muerte de su hija, madre del nieto. En el Fundamento jurídico segundo se expresa: “Pues bien, de cuanto antecede habría de concluirse la razón que asiste al Ministerio Fiscal para oponerse a la admisión del recurso, aunque sea cierto que la modificación en la vida del menor se produce con la resolución de la Audiencia (que reconoce el derecho de los abuelos maternos) y no con la continuidad de la situación propugnada por la sentencia de primera instancia (que había negado tal derecho), pero ello no quiere decir que se desconozca por el órgano colegiado el interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al Juzgador, a todos los Poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces pueden adoptar (art. 158 del CC.) se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, aplicable retroactivamente por cuanto se ha dicho, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (ver Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990)”.
De todo lo expuesto podemos extraer la conclusión de que el menor debe participar, como persona que es titular de derechos, en la toma de decisiones que le afecten. Ya hemos visto que el Código Civil establece el derecho del menor a ser oído cuando tuviera suficiente juicio. Pero este derecho de audiencia ya estaba consagrado en textos internacionales como la Convención de Derechos del Niño de 1989 que en su art. 12 establece que “Los Estados partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de su edad y madurez”. Este derecho del niño a ser oído es un derecho fundamental reconocido en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el art. 24.1 que establece “Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez”.
En nuestra legislación interna hay que acudir a la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, que ya en la Exposición de motivos afirma “El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás. El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos”. Y en su art. 9.1 consagra específicamente el derecho del menor a ser oído. Se configura como derecho pero no como deber, no tiene sentido obligar a los menores a participar en un proceso judicial con las consecuencias negativas que puedan tener para ellos. Por ello, la reforma del Código Civil a través de la Ley 15/2005, modifica el art. 92.6 del Código Civil y establece que “en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oir a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”. De este artículo podemos extraer la conclusión de que la audiencia al menor depende de dos factores: que tengan suficiente juicio, es decir, su grado de madurez, y que sea necesario. El grado de madurez va a determinar que el menor sea o no oído y considera la doctrina que es un criterio acertado de carácter subjetivo, es decir, se estará en cada caso concreto a las circunstancias personales del menor, que es más acertado que utilizar un criterio objetivo, como es establecer una edad determinada porque la madurez de cada niño o niña no depende de la edad biológica. El segundo elemento es que sea necesario que sea oído y esto lo valorará el Juez aunque puedan pedirlo las partes.
En cuanto a la forma, hay que acudir a la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece en el art. 770.4 que “En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario”.
La patria potestad es una institución concebida en beneficio del menor. El interés del menor es un principio rector en la Constitución como hemos visto en el art. 39 CE y como lógica consecuencia es la normativa de rango legal. Así, el Código civil consagra también el interés del menor en el artículo 154 dentro de la regulación de las relaciones paterno-filiales. Establece que “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad”. De este artículo destaca el respeto a la personalidad de los hijos, y el respeto a su integridad física y psicológica, así como la obligación de que deben ser oídos en las decisiones que les afecten.
En 1996 se promulga la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que en su artículo 2 establece que “primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”. Y el artículo 3 remite a los textos internacionales. Concretamente dispone que “Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social. La presente Ley, sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989”.
Efectivamente, se consagra en textos internacionales como en los principios 2 y 7.2 de la Declaración de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 1959. El principio 2 establece que “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”, y el principio 7.2 establece que “El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres”. También se recoge este principio del interés superior del niño en los artículos 3.1 y 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, así el art. 3.1 establece que “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, y el art. 9.3 permite excluir el contacto con los padres si es contrario al interés superior del niño. Así, se dice que “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Esta convención supone un cambio de paradigma, los menores dejan de considerarse dentro de un status de incapacidad de obrar donde no rigen para ellos todos los derechos fundamentales y que legitima el poder absoluto de los padres. Se considera al niño y a la niña personas que pueden ser titulares de derechos fundamentales. Los menores ya no son incapaces sometidos a sus representantes legales. De tal modo que podemos sustituir el concepto de incapacidad del menor por el de una capacidad progresiva o evolutiva del menor, es decir, los padres deben decidir sólo cuando el menor no tiene capacidad para entender y valorar las decisiones que les afecten.
En el ámbito europeo se deja sentir también esta preocupación por la protección de los menores promulgándose por el Parlamento Europeo el 21 de septiembre de 1992, la Carta Europea de los Derechos del Niño que consagra el principio del interés del menor en el punto 14 “En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño”.
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra el supremo interés del menor en el art. 24.2 que establece “En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial.
También hay que tener en cuenta el Reglamento del Consejo de 27 de noviembre de 2003, núm. 2201/2003, que acoge el principio del interés del menor en sus normas de competencia judicial internacional. Así, en el considerando 12) se establece que “Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor” y se hace referencia a este interés superior del menor en los arts. 12.1.b), 12.3.c), 15.1, 15.5 y 23.a).
Toda esta normativa se ha denominado por el Tribunal Constitucional “estatuto jurídico indisponible de los menores de edad” y son normas de orden público “de inexcusable observancia por todos los poderes públicos” como se afirma en la Sentencia 141/2000, de 29 de mayo.
Como vemos el interés superior del menor se ha convertido en el criterio rector en derecho de familia y punto fundamental que inspira todo nuestro sistema jurídico. Así, el supremo interés del menor es el criterio que debe presidir cualquier decisión sobre los hijos y el ejercicio de la patria potestad queda de este modo limitado.
El concepto de interés del menor conecta con sus derechos como persona, derechos de la personalidad inherentes a su dignidad que le permite ser titular de los derechos fundamentales (art. 10 CE). Este interés del menor es, además, un interés prevalente en la toma de decisiones en materia de patria potestad. Así lo ha entendido la jurisprudencia, como afirma la Audiencia Territorial de Barcelona en sentencia de 30 de abril de 1984, “Toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en los casos de nulidad, divorcio y separación, está informada por el criterio primordial del favor filii, de tal manera que los acuerdos sobre cuidado y educación habrán de ser tomados siempre en beneficio del menor, y ello supone que debe atenderse, como guía para resolver todas las cuestiones que suscite el ejercicio efectivo de la guarda y custodia, a la formación integral de los hijos, entendida como adecuado desarrollo de las aptitudes morales, intelectuales y físicas”.
En el mismo sentido se expresa el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de septiembre de 1996, en relación al derecho de los abuelos maternos a relacionarse con su nieto. Esta sentencia conoce del recurso de casación interpuesto por el padre, al que los abuelos acusan de malos tratos, que habrían provocado la muerte de su hija, madre del nieto. En el Fundamento jurídico segundo se expresa: “Pues bien, de cuanto antecede habría de concluirse la razón que asiste al Ministerio Fiscal para oponerse a la admisión del recurso, aunque sea cierto que la modificación en la vida del menor se produce con la resolución de la Audiencia (que reconoce el derecho de los abuelos maternos) y no con la continuidad de la situación propugnada por la sentencia de primera instancia (que había negado tal derecho), pero ello no quiere decir que se desconozca por el órgano colegiado el interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al Juzgador, a todos los Poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces pueden adoptar (art. 158 del CC.) se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, aplicable retroactivamente por cuanto se ha dicho, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (ver Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990)”.
De todo lo expuesto podemos extraer la conclusión de que el menor debe participar, como persona que es titular de derechos, en la toma de decisiones que le afecten. Ya hemos visto que el Código Civil establece el derecho del menor a ser oído cuando tuviera suficiente juicio. Pero este derecho de audiencia ya estaba consagrado en textos internacionales como la Convención de Derechos del Niño de 1989 que en su art. 12 establece que “Los Estados partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de su edad y madurez”. Este derecho del niño a ser oído es un derecho fundamental reconocido en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el art. 24.1 que establece “Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez”.
En nuestra legislación interna hay que acudir a la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, que ya en la Exposición de motivos afirma “El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás. El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos”. Y en su art. 9.1 consagra específicamente el derecho del menor a ser oído. Se configura como derecho pero no como deber, no tiene sentido obligar a los menores a participar en un proceso judicial con las consecuencias negativas que puedan tener para ellos. Por ello, la reforma del Código Civil a través de la Ley 15/2005, modifica el art. 92.6 del Código Civil y establece que “en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oir a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”. De este artículo podemos extraer la conclusión de que la audiencia al menor depende de dos factores: que tengan suficiente juicio, es decir, su grado de madurez, y que sea necesario. El grado de madurez va a determinar que el menor sea o no oído y considera la doctrina que es un criterio acertado de carácter subjetivo, es decir, se estará en cada caso concreto a las circunstancias personales del menor, que es más acertado que utilizar un criterio objetivo, como es establecer una edad determinada porque la madurez de cada niño o niña no depende de la edad biológica. El segundo elemento es que sea necesario que sea oído y esto lo valorará el Juez aunque puedan pedirlo las partes.
En cuanto a la forma, hay que acudir a la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece en el art. 770.4 que “En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario”.
2. La patria potestad
A) Titularidad y
ejercicio.
La
patria potestad se define como el conjunto de deberes, atribuciones y derechos
que los progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de
edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y custodia del
padre y de la madre, y que éstos deben ejercitar respetando la personalidad de
los hijos. El art. 39.3 de la Constitución establece que la función de atender
a los hijos corresponde a los padres. Esta función no es un derecho fundamental
de los padres porque el art. 39.3 CE se sitúa entre los principios rectores de
la política social y económica, y no en el capítulo II del Título I entre los
derechos reconocidos como fundamentales.
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La Constitución reconoce un conjunto
de derechos fundamentales en los artículos 14 a 29 que tienen un régimen
jurídico especial vinculando a los poderes públicos, y con la posibilidad de
plantear un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional cuando se
consideren vulnerados. El artículo 39 de la Constitución no reconoce por tanto
un derecho fundamental. Su régimen jurídico es el de un principio rector de la
política social y económica. Esto significa que “inspirarán la legislación
positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. La
patria potestad no es, por tanto, un derecho subjetivo de los progenitores,
sino una potestad que el derecho otorga a los progenitores con la finalidad de
atender a los hijos e hijas. Así, la patria potestad ha pasado de ser una
figura del derecho privado, a una potestad controlada por la autoridad según el
art. 158 del Código civil. Tal como expresa el art. 154 del Código civil la
patria potestad no es un derecho subjetivo, sino una potestad que el derecho
otorga con carácter indisponible a los padres, con la finalidad de atención y
capacitación del hijo o hija.
Son titulares de la patria potestad el padre y la madre. Según el Código civil los hijos no emancipados “están bajo la potestad de los padres” (Art. 154.1 CC) y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores (Art. 156.1 CC). Aquí hay que diferenciar entre titularidad de la patria potestad y ejercicio. Tenemos que la titularidad es conjunta del padre y de la madre pero el ejercicio puede ser sólo por la madre, sólo por el padre o conjuntamente por los dos que es la regla general. Pero, cualquiera que sea su titularidad y ejercicio según el art. 154.2 CC “La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica”.
La determinación de los padres se realiza por la filiación, es decir, el nacimiento determina la personalidad jurídica y una relación jurídica con los progenitores, y esto es así con independencia del matrimonio. En nuestro ordenamiento jurídico, antes de la Constitución Española de 1978, se diferenciaba entre hijos legítimos e ilegítimos en función de que hubieran sido concebidos dentro o fuera del matrimonio. El art. 39 de la Constitución estableció la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación, y esto provocó la modificación del Código civil suprimiendo la diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos. Así, todos los hijos nacidos de una persona tienen los mismos derechos sean matrimoniales o extramatrimoniales. Y las obligaciones derivadas de la patria potestad se deben cumplir con todos los hijos o hijas sean habidos en el matrimonio o fuera de él.
Son titulares de la patria potestad el padre y la madre. Según el Código civil los hijos no emancipados “están bajo la potestad de los padres” (Art. 154.1 CC) y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores (Art. 156.1 CC). Aquí hay que diferenciar entre titularidad de la patria potestad y ejercicio. Tenemos que la titularidad es conjunta del padre y de la madre pero el ejercicio puede ser sólo por la madre, sólo por el padre o conjuntamente por los dos que es la regla general. Pero, cualquiera que sea su titularidad y ejercicio según el art. 154.2 CC “La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica”.
La determinación de los padres se realiza por la filiación, es decir, el nacimiento determina la personalidad jurídica y una relación jurídica con los progenitores, y esto es así con independencia del matrimonio. En nuestro ordenamiento jurídico, antes de la Constitución Española de 1978, se diferenciaba entre hijos legítimos e ilegítimos en función de que hubieran sido concebidos dentro o fuera del matrimonio. El art. 39 de la Constitución estableció la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación, y esto provocó la modificación del Código civil suprimiendo la diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos. Así, todos los hijos nacidos de una persona tienen los mismos derechos sean matrimoniales o extramatrimoniales. Y las obligaciones derivadas de la patria potestad se deben cumplir con todos los hijos o hijas sean habidos en el matrimonio o fuera de él.
B) La privación
de la patria potestad.
El
ejercicio de la patria potestad no es un derecho absoluto, por lo que se puede
producir su pérdida, privación, suspensión, modificación o extinción cuando se
den determinadas circunstancias. Según el art. 170 del Código civil “El padre o
la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia
fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en
causa criminal o matrimonial”. Se critica por la doctrina que este artículo 170
del Código civil no haga expresa referencia a que se ponga en peligro al menor,
pero es evidente que ese incumplimiento de los deberes de los padres va a
implicar que se ponga en peligro el interés del menor a través de conductas que
impidan el libre desarrollo de su personalidad.
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En principio se procura que los
hijos tengan contacto con sus progenitores, porque se considera que es
necesario para el desarrollo del niño o a la niña el contacto con el padre o/y
la madre, para potenciar sus vínculos afectivos y el normal desarrollo de su
personalidad, pero siempre que ese contacto no sea perjudicial para el menor.
Ese perjuicio o daño puede ser físico, moral o psicológico. Desde luego, los
malos tratos dirigidos contra el niño o la niña son causa de privación de la
patria potestad. Pero incluso cuando los malos tratos no se dirigen
directamente sobre el menor, pero se ejerzan sobre su madre y en su presencia
suponen un daño de carácter moral y psicológico de suficiente entidad, al
suponer un maltrato que causa un daño en el normal desarrollo de la
personalidad de los menores y en su entorno afectivo. Este daño justifica la
privación de la patria potestad del progenitor maltratador.
Se ha discutido por la doctrina si la privación de la patria potestad es una medida exclusivamente protectora del interés de los menores, u opera como una sanción al progenitor por la realización de determinadas conductas. Ya hemos visto que la patria potestad no es un derecho del padre o de la madre sino una función es decir, un conjunto de facultades y de obligaciones para con los hijos e hijas. Desde este punto de vista, la privación de la patria potestad debe tener como fundamento la protección del supremo interés de los menores, ya que cualquier incumplimiento de los deberes para con los hijos e hijas implica un perjuicio para esos menores que hay que evitar.
La privación de la patria potestad puede ser parcial o total. Si la privación es total el progenitor pierde todas las facultades inherentes a la patria potestad: educarlos, procurarles una formación integral, tenerlos en su compañía, representar y administrar sus bienes. Pero si la privación es parcial sólo se pierden algunas de estas facultades, como por ejemplo la de administrar sus bienes.
La privación de la patria potestad puede ser temporal o definitiva. En principio es una medida revocable por lo que tendría un carácter temporal. Aunque en la práctica suele ser una medida definitiva ya que, aunque posible, no es frecuente la recuperación.
El incumplimiento de los deberes respecto de los hijos es causa de privación de la patria potestad. Pero la jurisprudencia exige que la conducta del progenitor ponga en peligro la integridad moral de los menores, realizando una interpretación restrictiva del incumplimiento de los deberes para con los hijos e hijas. La jurisprudencia ha señalado que el incumplimiento de los deberes de los padres debe ser constante, grave y peligroso para privarles de la patria potestad. Por lo tanto, se exige un incumplimiento de los deberes por parte de los padres, y además que supongan un daño o perjuicio para el menor en el sentido de influir negativamente en el libre desarrollo de su personalidad.
El incumplimiento de estos deberes puede producirse por abandono o por otras causas. Pero de todas ellas es evidente que ejercer conductas violentas por parte del padre contra la madre supone un incumplimiento grave de los deberes para con los hijos e hijas. Porque esa violencia del padre hacia la madre puede tener graves consecuencias psicológicas en los menores, ya que el maltrato habitual crea un clima familiar enrarecido que está en contradicción con la normal convivencia que necesitan los menores para su debida formación y crecimiento psíquico (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 3 de mayo de 2005). Por ello en los casos de violencia de género puede decretarse la privación de la patria potestad del padre maltratador para proteger el supremo interés del menor, es decir, no se pretende sancionar al padre sino salvaguardar los intereses de los menores. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de julio de 2000 establece la privación de la patria potestad de un maltratador fundándose “en el grave incumplimiento de sus deberes familiares puesto de manifiesto en su comportamiento gravemente violento, irritable e incluso, vejatorio, hacia su esposa e hijos”.
Y en los casos extremos de parricidio el Tribunal Supremo ha decretado la privación de la patria potestad. Así, la sentencia de 31 de diciembre de 1996, donde la guarda del menor se atribuye a la tía materna al matar el padre a la madre del menor. Argumenta el Tribunal Supremo la necesidad de privar de la patria potestad a quien ha cercenado a su hijo uno de sus más trascendentales derechos.
La LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género destaca en el punto segundo de su Exposición de Motivos la idea de que las situaciones de violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia. La Ley contempla también su protección no sólo para la tutela de los derechos de los menores, sino para garantizar de forma efectiva las medidas de protección adoptadas respecto de la mujer.
A los menores se refiere también el art. 19 de la LO 1/2004 que regula la asistencia social integral. Éste artículo en su punto 2.e) reconoce el derecho al apoyo educativo a la unidad familiar. En su punto 5, a la asistencia social a los menores que se encuentren bajo la patria potestad o la guarda y custodia de la persona agredida. A estos efectos, los servicios sociales deberán contar con personal específicamente formado para atender a los menores, con el fin de prevenir y evitar de forma eficaz las situaciones que puedan comportar daños psíquicos o físicos a los menores que viven en entornos familiares donde existe violencia de género.
Se ha discutido por la doctrina si la privación de la patria potestad es una medida exclusivamente protectora del interés de los menores, u opera como una sanción al progenitor por la realización de determinadas conductas. Ya hemos visto que la patria potestad no es un derecho del padre o de la madre sino una función es decir, un conjunto de facultades y de obligaciones para con los hijos e hijas. Desde este punto de vista, la privación de la patria potestad debe tener como fundamento la protección del supremo interés de los menores, ya que cualquier incumplimiento de los deberes para con los hijos e hijas implica un perjuicio para esos menores que hay que evitar.
La privación de la patria potestad puede ser parcial o total. Si la privación es total el progenitor pierde todas las facultades inherentes a la patria potestad: educarlos, procurarles una formación integral, tenerlos en su compañía, representar y administrar sus bienes. Pero si la privación es parcial sólo se pierden algunas de estas facultades, como por ejemplo la de administrar sus bienes.
La privación de la patria potestad puede ser temporal o definitiva. En principio es una medida revocable por lo que tendría un carácter temporal. Aunque en la práctica suele ser una medida definitiva ya que, aunque posible, no es frecuente la recuperación.
El incumplimiento de los deberes respecto de los hijos es causa de privación de la patria potestad. Pero la jurisprudencia exige que la conducta del progenitor ponga en peligro la integridad moral de los menores, realizando una interpretación restrictiva del incumplimiento de los deberes para con los hijos e hijas. La jurisprudencia ha señalado que el incumplimiento de los deberes de los padres debe ser constante, grave y peligroso para privarles de la patria potestad. Por lo tanto, se exige un incumplimiento de los deberes por parte de los padres, y además que supongan un daño o perjuicio para el menor en el sentido de influir negativamente en el libre desarrollo de su personalidad.
El incumplimiento de estos deberes puede producirse por abandono o por otras causas. Pero de todas ellas es evidente que ejercer conductas violentas por parte del padre contra la madre supone un incumplimiento grave de los deberes para con los hijos e hijas. Porque esa violencia del padre hacia la madre puede tener graves consecuencias psicológicas en los menores, ya que el maltrato habitual crea un clima familiar enrarecido que está en contradicción con la normal convivencia que necesitan los menores para su debida formación y crecimiento psíquico (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 3 de mayo de 2005). Por ello en los casos de violencia de género puede decretarse la privación de la patria potestad del padre maltratador para proteger el supremo interés del menor, es decir, no se pretende sancionar al padre sino salvaguardar los intereses de los menores. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de julio de 2000 establece la privación de la patria potestad de un maltratador fundándose “en el grave incumplimiento de sus deberes familiares puesto de manifiesto en su comportamiento gravemente violento, irritable e incluso, vejatorio, hacia su esposa e hijos”.
Y en los casos extremos de parricidio el Tribunal Supremo ha decretado la privación de la patria potestad. Así, la sentencia de 31 de diciembre de 1996, donde la guarda del menor se atribuye a la tía materna al matar el padre a la madre del menor. Argumenta el Tribunal Supremo la necesidad de privar de la patria potestad a quien ha cercenado a su hijo uno de sus más trascendentales derechos.
La LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género destaca en el punto segundo de su Exposición de Motivos la idea de que las situaciones de violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia. La Ley contempla también su protección no sólo para la tutela de los derechos de los menores, sino para garantizar de forma efectiva las medidas de protección adoptadas respecto de la mujer.
A los menores se refiere también el art. 19 de la LO 1/2004 que regula la asistencia social integral. Éste artículo en su punto 2.e) reconoce el derecho al apoyo educativo a la unidad familiar. En su punto 5, a la asistencia social a los menores que se encuentren bajo la patria potestad o la guarda y custodia de la persona agredida. A estos efectos, los servicios sociales deberán contar con personal específicamente formado para atender a los menores, con el fin de prevenir y evitar de forma eficaz las situaciones que puedan comportar daños psíquicos o físicos a los menores que viven en entornos familiares donde existe violencia de género.
3. La medida de suspensión de
la patria potestad prevista por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género
En
este mismo sentido de protección de los menores, la LO 1/2004 ha previsto la
medida de suspensión de la patria potestad en el art. 65 estableciendo que “El
Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de
la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se
refiera”. Aquí hay que tener en cuenta que el Código Civil utiliza el concepto
de privación de la patria potestad mientras que la LO 1/2004 habla de
suspensión. Esta suspensión debe entenderse como la pérdida temporal de la
patria potestad.
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Al ser temporal se podrá recuperar cuando termine la situación
de suspensión. Así, según el art. 170.2 del Código civil “Los Tribunales
podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación”.
La propia LO 1/2004 establece las garantías de esta medida de suspensión de la patria potestad en los arts. 68 y 69. Hay que tener en cuenta que ambos progenitores son titulares de la patria potestad desde la determinación de la filiación del hijo o la hija, y para suspender esa patria potestad debe haber una causa que lo justifique y se deben adoptar con una serie de garantías. La primera garantía es la intervención judicial, es decir no se puede adoptar esta medida por la autoridad administrativa, debe ser un juez o jueza quién la decrete. Otra garantía es la necesidad de adoptarla mediante auto motivado, es decir no basta una mera providencia, sino que es necesario un auto, que es un documento donde el Juez o la Jueza debe motivar su decisión. Ésta motivación exige que se expliquen las razones por las que se adopta esa medida de suspensión de la patria potestad y es una exigencia del art. 68 de la LO 1/2004 que establece que “Las medidas restrictivas de derechos contenidas en este capítulo deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción y defensa”. El auto no sólo debe ser motivado sino que debe expresar la proporcionalidad y necesidad de la medida. Esto significa que el órgano jurisdiccional debe realizar una ponderación de los intereses en juego, principalmente tener en cuenta el supremo interés del menor que debe salvaguardar en todo caso. La proporcionalidad exige que la medida sea adecuada para proteger esos intereses y la necesidad significa que no existe otro medio de protegerlos por lo que esa suspensión de la patria potestad del maltratador es necesaria. Creemos que estos requisitos de proporcionalidad y necesidad de la suspensión de la patria potestad se cumplen cuando estamos ante conductas de violencia de género porque, como ya hemos visto que declara la jurisprudencia, realizar conductas de violencia hacia la madre por parte del padre, lesiona el normal desarrollo de los menores, y este es un valor que el ordenamiento jurídico y los jueces en su aplicación deben proteger.
Otra garantía es la intervención del Ministerio Fiscal. Ésta es una institución prevista en el art. 124 de la Constitución para promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, entre otras funciones que se concretan en su Estatuto Orgánico aprobado por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre cuyo art. 3 establece que corresponde al Ministerio Fiscal “3. Velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa, y 6. Tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley, y 7. Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación.” Siempre que un proceso judicial afecta a menores debe intervenir el Ministerio Fiscal para la defensa de sus intereses.
Otra de las garantías que establece la LO 1/2004 para la suspensión de la patria potestad, es el respeto a los principios de contradicción y defensa. El principio de contradicción exige que puedan intervenir ambas partes procesales para la defensa de sus intereses, alegando en el proceso lo que a su derecho convenga, y el principio de defensa, es el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes.
Si se decreta la suspensión, el art. 68 de la LO 1/2004 prevé que se pueda mantener tras sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que pudieran corresponder. Es decir, que decretada la suspensión ésta se va a mantener aunque el maltratador recurra, lo que supone una garantía al mantener la suspensión durante todo el tiempo de tramitación de los recursos y hasta que recaiga sentencia definitiva donde se confirmará esa suspensión o, eventualmente, se levante la medida.
La propia LO 1/2004 establece las garantías de esta medida de suspensión de la patria potestad en los arts. 68 y 69. Hay que tener en cuenta que ambos progenitores son titulares de la patria potestad desde la determinación de la filiación del hijo o la hija, y para suspender esa patria potestad debe haber una causa que lo justifique y se deben adoptar con una serie de garantías. La primera garantía es la intervención judicial, es decir no se puede adoptar esta medida por la autoridad administrativa, debe ser un juez o jueza quién la decrete. Otra garantía es la necesidad de adoptarla mediante auto motivado, es decir no basta una mera providencia, sino que es necesario un auto, que es un documento donde el Juez o la Jueza debe motivar su decisión. Ésta motivación exige que se expliquen las razones por las que se adopta esa medida de suspensión de la patria potestad y es una exigencia del art. 68 de la LO 1/2004 que establece que “Las medidas restrictivas de derechos contenidas en este capítulo deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción y defensa”. El auto no sólo debe ser motivado sino que debe expresar la proporcionalidad y necesidad de la medida. Esto significa que el órgano jurisdiccional debe realizar una ponderación de los intereses en juego, principalmente tener en cuenta el supremo interés del menor que debe salvaguardar en todo caso. La proporcionalidad exige que la medida sea adecuada para proteger esos intereses y la necesidad significa que no existe otro medio de protegerlos por lo que esa suspensión de la patria potestad del maltratador es necesaria. Creemos que estos requisitos de proporcionalidad y necesidad de la suspensión de la patria potestad se cumplen cuando estamos ante conductas de violencia de género porque, como ya hemos visto que declara la jurisprudencia, realizar conductas de violencia hacia la madre por parte del padre, lesiona el normal desarrollo de los menores, y este es un valor que el ordenamiento jurídico y los jueces en su aplicación deben proteger.
Otra garantía es la intervención del Ministerio Fiscal. Ésta es una institución prevista en el art. 124 de la Constitución para promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, entre otras funciones que se concretan en su Estatuto Orgánico aprobado por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre cuyo art. 3 establece que corresponde al Ministerio Fiscal “3. Velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa, y 6. Tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley, y 7. Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación.” Siempre que un proceso judicial afecta a menores debe intervenir el Ministerio Fiscal para la defensa de sus intereses.
Otra de las garantías que establece la LO 1/2004 para la suspensión de la patria potestad, es el respeto a los principios de contradicción y defensa. El principio de contradicción exige que puedan intervenir ambas partes procesales para la defensa de sus intereses, alegando en el proceso lo que a su derecho convenga, y el principio de defensa, es el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes.
Si se decreta la suspensión, el art. 68 de la LO 1/2004 prevé que se pueda mantener tras sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que pudieran corresponder. Es decir, que decretada la suspensión ésta se va a mantener aunque el maltratador recurra, lo que supone una garantía al mantener la suspensión durante todo el tiempo de tramitación de los recursos y hasta que recaiga sentencia definitiva donde se confirmará esa suspensión o, eventualmente, se levante la medida.
4. La privación de la patria
potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la función
En
relación con la violencia de género, la privación de la patria potestad se
decretará en aquellos casos en que conste claramente el perjuicio o daño para
el menor, derivado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria
potestad. Hay que tener en cuenta que se produce un quebrantamiento de los
deberes inherentes a la patria potestad, no sólo cuando la violencia se dirija
hacia el menor directamente, sino también cuando la violencia se dirige hacia
la madre y tiene lugar en presencia del menor, lo que puede provocarle un daño
de tipo moral y psicológico que puede derivar en alteraciones en la
personalidad del menor.
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Podemos afirmar que la especial dependencia afectiva de
los menores de edad respecto de sus padres, hace que los malos tratos del padre
hacia la madre en presencia de los hijos e hijas puedan provocarles secuelas
psíquicas.
El Tribunal Supremo para acordar la privación de la patria potestad, exige que el incumplimiento de los deberes inherentes a ella sea de forma reiterada y grave poniendo en peligro el interés del menor (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2003). Concretamente en la Sentencia de 18 de octubre de 1996 el Tribunal Supremo establece “la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso, para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo”. Es evidente que la situación de violencia de género conlleva un ambiente hostil con grave perjuicio para los hijos e hijas, que de ser grave y reiterado, como exige el Tribunal Supremo, debe llevar a la privación de la patria potestad.
De hecho la violencia de género puede considerarse como uno de los más graves incumplimientos de los deberes respecto de los hijos. Con carácter general la jurisprudencia ha venido considerando que tanto en los casos de homicidio de la madre a manos del padre como de tentativa de homicidio estamos ante casos claros de grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, por suponer un acto altamente lesivo para el bienestar de los hijos, como es el privarles de su madre (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de junio de 2004). Así, la jurisprudencia ha considerado causa justificativa de la privación de la patria potestad de un padre cuando ha sido condenado por el homicidio o asesinato de la madre. Como ejemplo podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de diciembre de 1996, donde se desestima el recurso de casación de un padre privado de la patria potestad por haber acabado con la vida de la madre. Concretamente el fundamento jurídico tercero expone que “La Sala, con acierto, establece que, aunque la patria potestad, por Derecho natural y positivo viene otorgada a los progenitores, atendiendo a que integra en su función no sólo derechos sino muy principalmente deberes, puede en determinados casos restringirse, suspenderse e incluso cabe privar de la misma por ministerio de la Ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para el descendiente, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código civil, que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil. Tal doctrina aplicada al concreto caso de autos no suscitó en el ánimo de la Sala de instancia la menor duda, ni legal ni de conciencia, sobre lo acertado, en cuanto ajustado a derecho, de la decisión adoptada por el Juzgador "a quo", quien, tras un exhaustivo análisis de la prueba sometida a su consideración, concluye con la estimación de la pretensión deducida en el escrito rector del procedimiento acerca de la privación de la patria potestad, con pleno y sólido asiento en el citado artículo 170, pues difícilmente podría encontrarse en la práctica judicial un caso más claro que ampare la completa aplicación de las prescripciones del referido precepto, ya que repugnaría legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno, pues a pesar de su apegado cariño hacia el hijo, cuestión que esta Sala no duda, la proyección de tal sentimiento no ha llegado, como así debería haberlo sido, al sacrificio de sus propios impulsos, exacerbados a raíz de la crisis matrimonial, al acabar, en acción que ninguna justificación puede tener, por privar, de forma trágica, a quien, según se alega, constituye el objeto de sus desvelos, de la figura materna; por ello la medida adoptada, y que es objeto de impugnación, se funda en uno de los más graves incumplimientos que imaginarse puedan respecto de la patria potestad, en flagrante transgresión de lo prevenido en el artículo 154-1º del Código civil, lo que implica no ya la conveniencia, sino la auténtica necesidad, al menos en las actuales circunstancias, de privar de la posibilidad de adoptar decisión alguna respecto de su hijo a quién, guiado de sus arrebatos y frustraciones, le ha cercenado uno de sus mas trascendentales derechos, al romper definitivamente el marco natural, aún previa la ruptura convivencial de sus progenitores, en que se desenvolvía la vida cotidiana de aquel. Ante ello resulta casi una burla trágica -como remarca la Sala de segunda instancia- la alegación que vertió la dirección letrada del apelante en el acto de la vista al fundar su petición en que no se debía romper la unidad familiar”.
Pero no sólo se priva de la patria potestad al padre homicida de la madre sino que la jurisprudencia también considera causa de privación de la patria potestad la tentativa de homicidio. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 19 de abril de 2006 que priva de la patria potestad al padre condenado a pena privativa de libertad por delito de asesinato en grado de tentativa al haber apuñalado a su mujer por la espalda cuando tenía al niño en brazos. Argumenta la Audiencia que el padre provocó en el menor “un desequilibrio psicológico y moral y una situación de sufrimiento personal extraordinariamente intenso pese a su edad tan temprana, experiencia que lógicamente puede alterar su normal desarrollo, debiendo ser dicho menor protegido privando al padre” de la posibilidad de ejercer la patria potestad.
También se ha privado de la patria potestad al padre, aún sin homicidio ni tentativa, cuando del ambiente de violencia se puede perturbar el normal desarrollo de la personalidad de los menores. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 21 de julio de 2004 que recoge que “el ambiente familiar de violencia desatada por el padre, la presencia por las menores de las constantes agresiones a la madre, las huidas de ésta del domicilio que ocupaba con el recurrente y la inestabilidad derivada de todo ello entraña,…, un ambiente y una educación absolutamente contraria a las necesidades más elementales de las menores y a su educación, lo que comporta la privación de la patria potestad”.
Hay que tener en cuenta que esta privación de la patria potestad no es concebida como una sanción al progenitor sino como un instrumento para la protección del supremo interés de los menores. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de mayo de 2003 establece que la privación de la patria potestad “más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revela precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil”.
Incluso, aunque no exista privación de la patria potestad se puede acordar el ejercicio exclusivo por la madre en casos de violencia de género. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 8 de noviembre de 2004, que confirma la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre porque “la situación de violencia y el miedo de la madre con la consecuente y necesaria incomunicación como medida de protección, no puede desbaratarse por la exigencia de un ejercicio de la patria potestad compartido, difícil y no conveniente; se incrementaría el miedo, el desasosiego y los riesgos para la madre; ello repercutiría necesariamente en el bienestar de la hija…”.
El Tribunal Supremo para acordar la privación de la patria potestad, exige que el incumplimiento de los deberes inherentes a ella sea de forma reiterada y grave poniendo en peligro el interés del menor (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2003). Concretamente en la Sentencia de 18 de octubre de 1996 el Tribunal Supremo establece “la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso, para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo”. Es evidente que la situación de violencia de género conlleva un ambiente hostil con grave perjuicio para los hijos e hijas, que de ser grave y reiterado, como exige el Tribunal Supremo, debe llevar a la privación de la patria potestad.
De hecho la violencia de género puede considerarse como uno de los más graves incumplimientos de los deberes respecto de los hijos. Con carácter general la jurisprudencia ha venido considerando que tanto en los casos de homicidio de la madre a manos del padre como de tentativa de homicidio estamos ante casos claros de grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, por suponer un acto altamente lesivo para el bienestar de los hijos, como es el privarles de su madre (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de junio de 2004). Así, la jurisprudencia ha considerado causa justificativa de la privación de la patria potestad de un padre cuando ha sido condenado por el homicidio o asesinato de la madre. Como ejemplo podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de diciembre de 1996, donde se desestima el recurso de casación de un padre privado de la patria potestad por haber acabado con la vida de la madre. Concretamente el fundamento jurídico tercero expone que “La Sala, con acierto, establece que, aunque la patria potestad, por Derecho natural y positivo viene otorgada a los progenitores, atendiendo a que integra en su función no sólo derechos sino muy principalmente deberes, puede en determinados casos restringirse, suspenderse e incluso cabe privar de la misma por ministerio de la Ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para el descendiente, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código civil, que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil. Tal doctrina aplicada al concreto caso de autos no suscitó en el ánimo de la Sala de instancia la menor duda, ni legal ni de conciencia, sobre lo acertado, en cuanto ajustado a derecho, de la decisión adoptada por el Juzgador "a quo", quien, tras un exhaustivo análisis de la prueba sometida a su consideración, concluye con la estimación de la pretensión deducida en el escrito rector del procedimiento acerca de la privación de la patria potestad, con pleno y sólido asiento en el citado artículo 170, pues difícilmente podría encontrarse en la práctica judicial un caso más claro que ampare la completa aplicación de las prescripciones del referido precepto, ya que repugnaría legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno, pues a pesar de su apegado cariño hacia el hijo, cuestión que esta Sala no duda, la proyección de tal sentimiento no ha llegado, como así debería haberlo sido, al sacrificio de sus propios impulsos, exacerbados a raíz de la crisis matrimonial, al acabar, en acción que ninguna justificación puede tener, por privar, de forma trágica, a quien, según se alega, constituye el objeto de sus desvelos, de la figura materna; por ello la medida adoptada, y que es objeto de impugnación, se funda en uno de los más graves incumplimientos que imaginarse puedan respecto de la patria potestad, en flagrante transgresión de lo prevenido en el artículo 154-1º del Código civil, lo que implica no ya la conveniencia, sino la auténtica necesidad, al menos en las actuales circunstancias, de privar de la posibilidad de adoptar decisión alguna respecto de su hijo a quién, guiado de sus arrebatos y frustraciones, le ha cercenado uno de sus mas trascendentales derechos, al romper definitivamente el marco natural, aún previa la ruptura convivencial de sus progenitores, en que se desenvolvía la vida cotidiana de aquel. Ante ello resulta casi una burla trágica -como remarca la Sala de segunda instancia- la alegación que vertió la dirección letrada del apelante en el acto de la vista al fundar su petición en que no se debía romper la unidad familiar”.
Pero no sólo se priva de la patria potestad al padre homicida de la madre sino que la jurisprudencia también considera causa de privación de la patria potestad la tentativa de homicidio. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 19 de abril de 2006 que priva de la patria potestad al padre condenado a pena privativa de libertad por delito de asesinato en grado de tentativa al haber apuñalado a su mujer por la espalda cuando tenía al niño en brazos. Argumenta la Audiencia que el padre provocó en el menor “un desequilibrio psicológico y moral y una situación de sufrimiento personal extraordinariamente intenso pese a su edad tan temprana, experiencia que lógicamente puede alterar su normal desarrollo, debiendo ser dicho menor protegido privando al padre” de la posibilidad de ejercer la patria potestad.
También se ha privado de la patria potestad al padre, aún sin homicidio ni tentativa, cuando del ambiente de violencia se puede perturbar el normal desarrollo de la personalidad de los menores. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 21 de julio de 2004 que recoge que “el ambiente familiar de violencia desatada por el padre, la presencia por las menores de las constantes agresiones a la madre, las huidas de ésta del domicilio que ocupaba con el recurrente y la inestabilidad derivada de todo ello entraña,…, un ambiente y una educación absolutamente contraria a las necesidades más elementales de las menores y a su educación, lo que comporta la privación de la patria potestad”.
Hay que tener en cuenta que esta privación de la patria potestad no es concebida como una sanción al progenitor sino como un instrumento para la protección del supremo interés de los menores. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de mayo de 2003 establece que la privación de la patria potestad “más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revela precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil”.
Incluso, aunque no exista privación de la patria potestad se puede acordar el ejercicio exclusivo por la madre en casos de violencia de género. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 8 de noviembre de 2004, que confirma la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre porque “la situación de violencia y el miedo de la madre con la consecuente y necesaria incomunicación como medida de protección, no puede desbaratarse por la exigencia de un ejercicio de la patria potestad compartido, difícil y no conveniente; se incrementaría el miedo, el desasosiego y los riesgos para la madre; ello repercutiría necesariamente en el bienestar de la hija…”.
5. La pena de inhabilitación
para el ejercicio de la patria potestad y la nueva pena de privación de la Ley
Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
El
Código Penal de 1995 configuraba en el artículo 39.b) como pena privativa de
derechos la de inhabilitación especial para los derechos de patria potestad. En 2009 el Gobierno presenta un Proyecto de Ley Orgánica de
modificación del Código Penal de 1995, en ese Proyecto entre otras cosas se
propone la introducción de una nueva pena, la pena de privación de la patria
potestad sin suprimir la de inhabilitación para el ejercicio de la patria
potestad con la finalidad de proteger más eficazmente a los menores. Este
Proyecto, tras su tramitación parlamentaria dió lugar a la aprobación de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la
que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
+ ▼
En primer lugar, se modifica el art. 33.2.j) del Código penal introduciendo
como pena grave la privación de la patria
potestad que se configura también como pena privativa de derechos en el art.
39.j) del Código penal.
Se modifica el artículo 46 del Código penal, que queda redactado como sigue: «La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado. El Juez o Tribunal podrá acordar estas penas respecto de todos o alguno de los menores o incapaces que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso.
A los efectos de este artículo, la patria potestad comprende tanto la regulada en el Código Civil, incluida la prorrogada, como las instituciones análogas previstas en la legislación civil de las Comunidades Autónomas.»
La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y la privación de la patria potestad implican que el progenitor pierda los derechos derivados de la patria potestad respecto de sus hijos o hijas, conservando las obligaciones inherentes a esa patria potestad. Pero existe una diferencia importante ya que la pena de inhabilitación no supone la pérdida de la titularidad de la patria potestad, mientras que la privación de la patria potestad supone la extinción de esa titularidad.
También se modifican los artículos 55 y 56, respecto a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad se amplía su aplicación a las penas de prisión igual o superior a diez años. Y la pena de privación de la patria potestad se introduce como accesoria para los delitos castigados con pena de prisión igual o superior a diez años, o castigados con pena de prisión inferiores a diez años, es decir, cualquiera que sea la duración de la pena de prisión se puede imponer esa inhabilitación o privación de la patria potestad.
Así, el art. 55, que queda redactado como sigue: «La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia.»
Y el apartado 1 del artículo 56, que queda redactado como sigue: «1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: […] 3.ª Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.
Tanto la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad como la pena de privación de la patria potestad tienen un doble carácter, punitivo y preventivo, o lo que es lo mismo, se trata de castigar y de evitar esas conductas que atentan contra bienes jurídicamente protegidos. Por un lado, el carácter punitivo significa que la pena de inhabilitación de la patria potestad supone una sanción que el ordenamiento jurídico ha previsto para castigar la realización de una conducta que atenta contra un bien jurídico protegido, en los casos de violencia de género la integridad de las madres y la de los menores. Pero, por otro lado, tiene un carácter preventivo, es decir, pretende proteger a esos menores evitando la posibilidad de que sean sometidos a conductas que se pudieran producir en un futuro atentando de nuevo contra su integridad. Y este aspecto es muy importante, porque no se trata tanto de castigar al progenitor maltratador privándole de sus derechos respecto de los hijos e hijas, cuánto de proteger a esos menores frente a conductas que puedan lesionar el normal desarrollo de su personalidad, de tal modo que el principio de protección del supremo interés del menor, debe primar en la adopción por el Juez de estas penas de inhabilitación o de privación de la patria potestad.
Esta pena privativa de la patria potestad con carácter general, se puede imponer como accesoria cuando se condene a una pena privativa de libertad inferior o no a diez años, según el art. 56 del Código Penal, siempre que exista vinculación con el delito y esa vinculación se determine en la sentencia. Pero específicamente, en las causas criminales se ha previsto la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad en los delitos relacionados con la violencia de género. Así, el artículo 153.1 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 1/2004, de 28 de diciembre, castiga al “que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en éste Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años”.
Para las amenazas leves también se ha previsto la inhabilitación para la patria potestad, la LO 1/2004 modifica el art. 171 puntos 4, 5 y 6. El art. 171.4 dispone que “ El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años”. Si la amenaza leve es con armas u otros instrumentos peligrosos, según el art. 171.5, la pena de inhabilitación de la patria potestad será por tiempo de seis meses a tres años.
Para las coacciones leves también se ha previsto la inhabilitación para la patria potestad. La LO 1/2004 modifica el art. 172.2 del Código Penal castigando al que “de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años”.
Se ha previsto una agravación de la pena cuando el delito se realice en presencia de menores en los arts. 153.3, 171.5 y 172.2 del Código penal para estos tres delitos que hemos visto, es decir, malos tratos, amenazas leves y coacciones leves las penas se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores. Esta agravación de la pena se fundamenta en que la comisión del delito de malos tratos en presencia de los menores supone un desvalor añadido a la acción, en la medida en que la conducta de malos tratos no sólo atenta contra la integridad de la madre, dañando ese bien jurídico, sino también contra la integridad moral de los menores al afectar al libre desarrollo de su personalidad.
Y la misma pena de inhabilitación para la patria potestad se impone en el art. 173.2 del Código penal al “que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica”.
Se modifica el artículo 46 del Código penal, que queda redactado como sigue: «La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado. El Juez o Tribunal podrá acordar estas penas respecto de todos o alguno de los menores o incapaces que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso.
A los efectos de este artículo, la patria potestad comprende tanto la regulada en el Código Civil, incluida la prorrogada, como las instituciones análogas previstas en la legislación civil de las Comunidades Autónomas.»
La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y la privación de la patria potestad implican que el progenitor pierda los derechos derivados de la patria potestad respecto de sus hijos o hijas, conservando las obligaciones inherentes a esa patria potestad. Pero existe una diferencia importante ya que la pena de inhabilitación no supone la pérdida de la titularidad de la patria potestad, mientras que la privación de la patria potestad supone la extinción de esa titularidad.
También se modifican los artículos 55 y 56, respecto a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad se amplía su aplicación a las penas de prisión igual o superior a diez años. Y la pena de privación de la patria potestad se introduce como accesoria para los delitos castigados con pena de prisión igual o superior a diez años, o castigados con pena de prisión inferiores a diez años, es decir, cualquiera que sea la duración de la pena de prisión se puede imponer esa inhabilitación o privación de la patria potestad.
Así, el art. 55, que queda redactado como sigue: «La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia.»
Y el apartado 1 del artículo 56, que queda redactado como sigue: «1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: […] 3.ª Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.
Tanto la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad como la pena de privación de la patria potestad tienen un doble carácter, punitivo y preventivo, o lo que es lo mismo, se trata de castigar y de evitar esas conductas que atentan contra bienes jurídicamente protegidos. Por un lado, el carácter punitivo significa que la pena de inhabilitación de la patria potestad supone una sanción que el ordenamiento jurídico ha previsto para castigar la realización de una conducta que atenta contra un bien jurídico protegido, en los casos de violencia de género la integridad de las madres y la de los menores. Pero, por otro lado, tiene un carácter preventivo, es decir, pretende proteger a esos menores evitando la posibilidad de que sean sometidos a conductas que se pudieran producir en un futuro atentando de nuevo contra su integridad. Y este aspecto es muy importante, porque no se trata tanto de castigar al progenitor maltratador privándole de sus derechos respecto de los hijos e hijas, cuánto de proteger a esos menores frente a conductas que puedan lesionar el normal desarrollo de su personalidad, de tal modo que el principio de protección del supremo interés del menor, debe primar en la adopción por el Juez de estas penas de inhabilitación o de privación de la patria potestad.
Esta pena privativa de la patria potestad con carácter general, se puede imponer como accesoria cuando se condene a una pena privativa de libertad inferior o no a diez años, según el art. 56 del Código Penal, siempre que exista vinculación con el delito y esa vinculación se determine en la sentencia. Pero específicamente, en las causas criminales se ha previsto la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad en los delitos relacionados con la violencia de género. Así, el artículo 153.1 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 1/2004, de 28 de diciembre, castiga al “que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en éste Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años”.
Para las amenazas leves también se ha previsto la inhabilitación para la patria potestad, la LO 1/2004 modifica el art. 171 puntos 4, 5 y 6. El art. 171.4 dispone que “ El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años”. Si la amenaza leve es con armas u otros instrumentos peligrosos, según el art. 171.5, la pena de inhabilitación de la patria potestad será por tiempo de seis meses a tres años.
Para las coacciones leves también se ha previsto la inhabilitación para la patria potestad. La LO 1/2004 modifica el art. 172.2 del Código Penal castigando al que “de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años”.
Se ha previsto una agravación de la pena cuando el delito se realice en presencia de menores en los arts. 153.3, 171.5 y 172.2 del Código penal para estos tres delitos que hemos visto, es decir, malos tratos, amenazas leves y coacciones leves las penas se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores. Esta agravación de la pena se fundamenta en que la comisión del delito de malos tratos en presencia de los menores supone un desvalor añadido a la acción, en la medida en que la conducta de malos tratos no sólo atenta contra la integridad de la madre, dañando ese bien jurídico, sino también contra la integridad moral de los menores al afectar al libre desarrollo de su personalidad.
Y la misma pena de inhabilitación para la patria potestad se impone en el art. 173.2 del Código penal al “que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica”.
6. La guarda y custodia y el
régimen de visitas
La
guarda y custodia se refiere a los cuidados diarios y a la convivencia con los
hijos e hijas. Pero no hay que confundirlo con la patria potestad. Así, un
progenitor puede no estar privado de la patria potestad pero estar incapacitado
para la guarda y custodia. Por esto en los casos de violencia de género aunque
no se imponga la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación
para la misma, ni tampoco se le prive del ejercicio de la patria potestad al
maltratador entendemos que en última instancia si se debería privar al padre
maltratador de la guarda y custodia atribuyéndola en exclusiva a la madre para
evitar los problemas derivados de tener que llevar a los hijos e hijas a los
puntos de encuentro familiar, sobre todo en los casos en que la madre se
encuentra en una casa de acogida.
+ ▼
Así lo prevé la LO
1/2004 de violencia de género, cuando establece que “El Juez podrá suspender
para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria
potestad o de la guarda y custodia,
respecto de los menores a que se refiera”. Y también el Código Civil en el art.
92.7 establece con respecto a la guarda y custodia que “No procederá la guarda conjunta cuando
cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar
contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la
libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con
ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las
partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de
violencia doméstica.”
Y
ello, teniendo en cuenta que la custodia no es un derecho de los padres donde
puedan alegar el principio de igualdad, sino que es una institución pensada
para proteger a los menores. En este sentido se expresa la sentencia de la
Audiencia Provincial de Valencia de 3 de octubre de 2005 “Con la denegación de
la custodia compartida no se vulnera el art. 14 CE […] se olvida que no es
dicho precepto de la Constitución el que ha de prevalecer en la resolución de
contiendas de este tipo, sino el de protección de la prole que consagra el art.
39 CE, en armonía con el art. 92 CC y 2 de la Ley de Protección Jurídica del
Menor, derecho que ha de superponerse a cualquier otro interés, aún perfectamente
legítimo subyacente en la litis”. O como más claramente dice el Tribunal
Supremo “La atribución a la madre no es inconstitucional ya que el precepto que
debe prevalecer en el momento de acordar la custodia de los hijos no es el art.
14 CE, sino el art. 39 CE”. (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de
1999).
No se trata de garantizar la igualdad del padre y de la madre. Es cierto que el art. 14 de la Constitución consagra la igualdad ante la ley y la no discriminación por razón de sexo, pero el padre maltratador no puede alegar discriminación cuando se la priva de la guarda y custodia, porque no se trata de que ambos progenitores tengan los mismos derechos, ya que en puridad esa guarda y custodia no es un derecho de los padres sino una función prevista para atender a los hijos e hijas, de tal modo que debe primar la protección del interés de los menores. Por todo esto la jurisprudencia entiende que no se vulnera el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución y que la privación de la guarda y custodia del padre maltratador se justifica por la necesaria protección de los menores.
Este criterio del Tribunal Supremo se está aplicando en las sentencias más recientes de las Audiencias Provinciales, atribuyendo la guarda y custodia a la madre en casos en los que el padre está condenado por violencia de género. Así, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 15 de abril de 2010, que conoce de un recurso presentado por el padre contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Olot, que manteniendo una patria potestad conjunta atribuía la guarda y custodia exclusivamente a la madre. El padre recurre, pero razona la audiencia Provincial que al haber sido condenado el padre por hechos de violencia de género, no procede la atribución conjunta de la guarda y custodia. Sin embargo, se establece un derecho de visita al padre que puede ver a su hijo los domingos en el Punto de Encuentro Familiar.
En esta misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de febrero de 2011, conoce de un recurso planteado por el padre que había sido privado de la patria potestad y de la guarda y custodia atribuyéndosela a la madre, ya que el padre estaba en prisión cumpliendo condena por violencia de género al haber cometido actos violentos contra la madre en presencia de sus hijos menores. El padre recurre pero la Audiencia Provincial confirma la sentencia de instancia argumentando que “Desde luego, ha de considerarse maltrato respecto de los hijos el actuar violentamente contra la progenitora en presencia de los mismos…”. Por lo que desestima el recurso interpuesto por el padre.
En materia de guarda y custodia, el Gobierno tiene una especial sensibilidad hacia la violencia de género y la protección de los menores. Por ello ha adoptado un Acuerdo para impulsar medidas legislativas en el sentido de privar a los maltratadores de la guarda y custodia. Según la página web de Moncloa, el Consejo de Ministros ha adoptado un Acuerdo que pretende la reforma del Código Civil para prohibir de manera expresa la guarda y custodia al maltratador que esté incurso en un proceso penal por un delito de violencia de género, entre otras medidas. El Gobierno considera prioritario avanzar en la protección de los menores que se encuentran expuestos a la violencia de género y sufren sus consecuencias de manera directa o indirecta. Para preservar su interés superior y facilitar su recuperación, se instará, a través de la reforma del Código Civil, la reforma legal que impida la posibilidad de atribuir la guarda y custodia individual al progenitor que esté incurso en un proceso penal por violencia de género.
El derecho de visita se configura como un derecho-deber que tiene como finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, siempre condicionado al interés del menor. Así lo ha declarado la jurisprudencia, entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de abril de 2005 establece en el fundamento jurídico segundo que “en punto al régimen de visitas debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31- 12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia y correlativo establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor que no los tiene en su compañía, deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor”.
Según el art. 94 del Código civil “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de esta derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”.
La privación de la patria potestad no implica el del régimen de visitas porque el Código civil establece en el art. 160.1 que ”Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otros o conforme a lo dispuesto en resolución judicial”.
Ahora bien, el Código penal de 1995 previó la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia con los hijos que pueden adoptar los Jueces y tribunales cuando el condenado lo ha sido por delito de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, y la víctima sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar. Art. 57. 1 en relación con el 48.2 del Código penal.
En este sentido, la LO 1/2004 establece en el art. 66 que “El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes”. En la jurisprudencia existen numerosos ejemplos de suspensión del régimen de visitas en casos de violencia de género. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 19 de abril de 2006 niega el régimen de visitas al padre que había intentado matar a la madre: “ ha quedado acreditada una situación objetiva de riesgo para la salud psíquica o moral del hijo derivado de la circunstancia de haber presenciado aquel episodio de violencia extrema protagonizado por el padre frente a su madre sin descartar el peligro añadido que puede suponer (en casos extremos de revanchismo o necesidad de venganza contra su pareja) que el propio hijo pueda ser objeto de episodios de violencia física o psicológica”.
También el Tribunal Supremo ha considerado que la actitud violenta del padre justifica el cese del régimen de visitas ya que éste está subordinado al supremo interés del menor. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005 donde se establece “el derecho de visitas está subordinado al interés del menor, que debe ceder cuando exista un peligro concreto para la salud del mismo, como se valora que sucede en el caso de autos, al existir una sentencia penal firme que revela la actitud agresiva y violenta del progenitor.”
Este régimen jurídico que acabamos de analizar tanto para la suspensión de la guarda y custodia como para el régimen de visitas, plantea dificultades de aplicación por los Jueces y Tribunales. Sobre este punto se ha manifestado el “Informe del Grupo de Expertos y Expertas en violencia doméstica y de género del Consejo general del Poder Judicial acerca de los problemas técnicos detectados en la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, y en la de la normativa procesal, sustantiva u orgánica relacionada, y sugerencias de reforma legislativa que los abordan”, publicado en enero de 2011. En concreto en el punto II dentro de las propuestas de reforma del Código penal, se propone la modificación del art. 48 del Código penal en materia de suspensión de la guarda y custodia del penado, del régimen de visitas con su descendencia y de la patria potestad.
El artículo 48, en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, prevé en su punto 2 “La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena”.
Considera el Grupo de expertos y expertas que “la confusa redacción del apartado 2 del artículo 48 del Código penal y el cierto automatismo que incorpora en la imposición de esta pena, hurtando al juzgador o a la juzgadora la posibilidad de ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes en el caso concreto, debería remediarse, desvinculándolo de la pena de prohibición de aproximación a otra víctima distinta de los menores de edad –respecto de los que opera la patria potestad, la guarda y custodia o el régimen de visitas- e introduciéndolo como pena concreta, cuya imposición en cada caso debería venir procedida de la correspondiente motivación”.
Como solución a esta situación el Grupo propone la modificación del art. 48 del Código penal. Sigue diciendo el Informe “parece, por ello, la mejor solución incluir esas medidas autónomamente –no sólo la relativa al régimen de visitas, sino igualmente las referidas a la guarda y custodia o al ejercicio de la patria potestad-, como en la LO 1/2004, en este caso como penas privativas de derechos, de manera que la remisión de otros preceptos al artículo 48 del Código penal, como es el caso del artículo 57 del Código penal, posibilite al juez penal, cuando en el proceso penal haya méritos para ello, la adopción de tales penas privativas de derechos, pudiendo acordar una o varias de las previstas en este precepto”.
La solución que propone el Grupo es que en la sentencia penal se pueda acordar la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia del penado con sus hijos e hijas menores de edad, y también la suspensión de la guarda y custodia, e incluso la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad. Para esto proponen una nueva redacción del artículo 48.2 del Código penal del siguiente tenor literal: Art. 48.2.- “La suspensión del ejercicio de la guarda y custodia o del régimen de visitas, comunicación y estancia con los hijos, reconocido sen resolución civil, impide al penado el ejercicio de tales derechos”. Así, estaríamos ante una pena privativa de derechos que se podría imponer por el Juez o la Jueza en los delitos relacionados con la violencia de género para proteger el supremo interés de los menores y también a las mujeres víctimas de violencia de género que no tendrían que acudir a los puntos de encuentro familiar para cumplir ese derecho de visita del maltratador.
No se trata de garantizar la igualdad del padre y de la madre. Es cierto que el art. 14 de la Constitución consagra la igualdad ante la ley y la no discriminación por razón de sexo, pero el padre maltratador no puede alegar discriminación cuando se la priva de la guarda y custodia, porque no se trata de que ambos progenitores tengan los mismos derechos, ya que en puridad esa guarda y custodia no es un derecho de los padres sino una función prevista para atender a los hijos e hijas, de tal modo que debe primar la protección del interés de los menores. Por todo esto la jurisprudencia entiende que no se vulnera el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución y que la privación de la guarda y custodia del padre maltratador se justifica por la necesaria protección de los menores.
Este criterio del Tribunal Supremo se está aplicando en las sentencias más recientes de las Audiencias Provinciales, atribuyendo la guarda y custodia a la madre en casos en los que el padre está condenado por violencia de género. Así, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 15 de abril de 2010, que conoce de un recurso presentado por el padre contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Olot, que manteniendo una patria potestad conjunta atribuía la guarda y custodia exclusivamente a la madre. El padre recurre, pero razona la audiencia Provincial que al haber sido condenado el padre por hechos de violencia de género, no procede la atribución conjunta de la guarda y custodia. Sin embargo, se establece un derecho de visita al padre que puede ver a su hijo los domingos en el Punto de Encuentro Familiar.
En esta misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de febrero de 2011, conoce de un recurso planteado por el padre que había sido privado de la patria potestad y de la guarda y custodia atribuyéndosela a la madre, ya que el padre estaba en prisión cumpliendo condena por violencia de género al haber cometido actos violentos contra la madre en presencia de sus hijos menores. El padre recurre pero la Audiencia Provincial confirma la sentencia de instancia argumentando que “Desde luego, ha de considerarse maltrato respecto de los hijos el actuar violentamente contra la progenitora en presencia de los mismos…”. Por lo que desestima el recurso interpuesto por el padre.
En materia de guarda y custodia, el Gobierno tiene una especial sensibilidad hacia la violencia de género y la protección de los menores. Por ello ha adoptado un Acuerdo para impulsar medidas legislativas en el sentido de privar a los maltratadores de la guarda y custodia. Según la página web de Moncloa, el Consejo de Ministros ha adoptado un Acuerdo que pretende la reforma del Código Civil para prohibir de manera expresa la guarda y custodia al maltratador que esté incurso en un proceso penal por un delito de violencia de género, entre otras medidas. El Gobierno considera prioritario avanzar en la protección de los menores que se encuentran expuestos a la violencia de género y sufren sus consecuencias de manera directa o indirecta. Para preservar su interés superior y facilitar su recuperación, se instará, a través de la reforma del Código Civil, la reforma legal que impida la posibilidad de atribuir la guarda y custodia individual al progenitor que esté incurso en un proceso penal por violencia de género.
El derecho de visita se configura como un derecho-deber que tiene como finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, siempre condicionado al interés del menor. Así lo ha declarado la jurisprudencia, entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de abril de 2005 establece en el fundamento jurídico segundo que “en punto al régimen de visitas debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31- 12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia y correlativo establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor que no los tiene en su compañía, deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor”.
Según el art. 94 del Código civil “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de esta derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”.
La privación de la patria potestad no implica el del régimen de visitas porque el Código civil establece en el art. 160.1 que ”Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otros o conforme a lo dispuesto en resolución judicial”.
Ahora bien, el Código penal de 1995 previó la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia con los hijos que pueden adoptar los Jueces y tribunales cuando el condenado lo ha sido por delito de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, y la víctima sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar. Art. 57. 1 en relación con el 48.2 del Código penal.
En este sentido, la LO 1/2004 establece en el art. 66 que “El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes”. En la jurisprudencia existen numerosos ejemplos de suspensión del régimen de visitas en casos de violencia de género. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 19 de abril de 2006 niega el régimen de visitas al padre que había intentado matar a la madre: “ ha quedado acreditada una situación objetiva de riesgo para la salud psíquica o moral del hijo derivado de la circunstancia de haber presenciado aquel episodio de violencia extrema protagonizado por el padre frente a su madre sin descartar el peligro añadido que puede suponer (en casos extremos de revanchismo o necesidad de venganza contra su pareja) que el propio hijo pueda ser objeto de episodios de violencia física o psicológica”.
También el Tribunal Supremo ha considerado que la actitud violenta del padre justifica el cese del régimen de visitas ya que éste está subordinado al supremo interés del menor. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005 donde se establece “el derecho de visitas está subordinado al interés del menor, que debe ceder cuando exista un peligro concreto para la salud del mismo, como se valora que sucede en el caso de autos, al existir una sentencia penal firme que revela la actitud agresiva y violenta del progenitor.”
Este régimen jurídico que acabamos de analizar tanto para la suspensión de la guarda y custodia como para el régimen de visitas, plantea dificultades de aplicación por los Jueces y Tribunales. Sobre este punto se ha manifestado el “Informe del Grupo de Expertos y Expertas en violencia doméstica y de género del Consejo general del Poder Judicial acerca de los problemas técnicos detectados en la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, y en la de la normativa procesal, sustantiva u orgánica relacionada, y sugerencias de reforma legislativa que los abordan”, publicado en enero de 2011. En concreto en el punto II dentro de las propuestas de reforma del Código penal, se propone la modificación del art. 48 del Código penal en materia de suspensión de la guarda y custodia del penado, del régimen de visitas con su descendencia y de la patria potestad.
El artículo 48, en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, prevé en su punto 2 “La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena”.
Considera el Grupo de expertos y expertas que “la confusa redacción del apartado 2 del artículo 48 del Código penal y el cierto automatismo que incorpora en la imposición de esta pena, hurtando al juzgador o a la juzgadora la posibilidad de ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes en el caso concreto, debería remediarse, desvinculándolo de la pena de prohibición de aproximación a otra víctima distinta de los menores de edad –respecto de los que opera la patria potestad, la guarda y custodia o el régimen de visitas- e introduciéndolo como pena concreta, cuya imposición en cada caso debería venir procedida de la correspondiente motivación”.
Como solución a esta situación el Grupo propone la modificación del art. 48 del Código penal. Sigue diciendo el Informe “parece, por ello, la mejor solución incluir esas medidas autónomamente –no sólo la relativa al régimen de visitas, sino igualmente las referidas a la guarda y custodia o al ejercicio de la patria potestad-, como en la LO 1/2004, en este caso como penas privativas de derechos, de manera que la remisión de otros preceptos al artículo 48 del Código penal, como es el caso del artículo 57 del Código penal, posibilite al juez penal, cuando en el proceso penal haya méritos para ello, la adopción de tales penas privativas de derechos, pudiendo acordar una o varias de las previstas en este precepto”.
La solución que propone el Grupo es que en la sentencia penal se pueda acordar la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia del penado con sus hijos e hijas menores de edad, y también la suspensión de la guarda y custodia, e incluso la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad. Para esto proponen una nueva redacción del artículo 48.2 del Código penal del siguiente tenor literal: Art. 48.2.- “La suspensión del ejercicio de la guarda y custodia o del régimen de visitas, comunicación y estancia con los hijos, reconocido sen resolución civil, impide al penado el ejercicio de tales derechos”. Así, estaríamos ante una pena privativa de derechos que se podría imponer por el Juez o la Jueza en los delitos relacionados con la violencia de género para proteger el supremo interés de los menores y también a las mujeres víctimas de violencia de género que no tendrían que acudir a los puntos de encuentro familiar para cumplir ese derecho de visita del maltratador.
7. Los Puntos de Encuentro
Familiar (PEF)
Los
Puntos de Encuentro Familiar son una herramienta para poder cumplir las
sentencias en cuanto al régimen de visitas en los casos de que el progenitor no
custodio no tenga una residencia adecuada, o exista mala relación con los hijos
o en los casos de tener una orden de alejamiento de la madre. Se considera un
lugar neutral, controlado por profesionales para normalizar las relaciones
paterno-filiales.
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El ordenamiento jurídico reconoce el derecho de los menores a relacionarse con sus progenitores. Así lo declara el art. 9 de la Convención de los derechos del niño que establece la obligación de los Estados Parte de respetar el derecho del niño que está separado de uno o de ambos progenitores, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, pero con la salvedad de que sea contrario al interés del menor. Y el art. 94 del Código civil establece que “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”.
Los Puntos de Encuentro Familiar (PEF) se han regulado en algunas Comunidades Autónomas partiendo de considerarlos como un lugar neutral, atendido por profesionales y concebido para facilitar el derecho de visita de los progenitores u otros familiares en casos de ruptura familiar o de separación y divorcio, con la finalidad de proteger y garantizar la seguridad de los niños y niñas. El marco de referencia es la Carta Europea de los Puntos de Encuentro para el mantenimiento de las relaciones entre hijos y padres, hecha en Ginebra en enero de 2004. La Carta parte, en su punto 1, de considerar que “la acción de los puntos de encuentro familiar se fundamenta en el reconocimiento del vínculo de filiación y en el interés y derecho del niño de poder establecer y mantener las relaciones necesarias para la construcción de su identidad, en sus dimensiones psicológica, social y jurídica. En cualquier caso la acción de los puntos de encuentro está limitada por el interés superior del niño y por su seguridad física, psíquica y moral”.
De la normativa autonómica podemos extraer unos principios inspiradores de la regulación de los PEF. En primer lugar, como principio rector de todo lo relacionado con los menores, debe primar el interés del menor, como declara la Carta y que ya hemos estudiado ampliamente. En segundo lugar, la normativa de los PEF consagra la atención personalizada, es decir, hay que valorar cada caso concreto para determinar por los equipos de profesionales que atención se debe prestar. La protección de datos es una necesidad derivada de la Constitución para proteger la intimidad de la ciudadanía y en la regulación de los PEF se establece expresamente que los datos de los menores y de los familiares no se divulgarán fuera de los propios PEF. Otros principios son los de coordinación y cooperación, esto significa que los profesionales que trabajan en los PEF deben coordinarse con las autoridades judiciales para la aplicación de las sentencias y el cumplimiento del régimen de visitas, y además, deben cooperar siempre en interés de los menores con todas las instancias judiciales y administrativas implicadas. En cuanto a la actuación de los profesionales en los PEF, debe seguir los principios de especialización, que significa que deben tener una formación específica para el mejor desarrollo de su función, imparcialidad y neutralidad, de tal modo que los profesionales deben proteger sobre todo el interés de los menores pero también respetar la igualdad de los progenitores.
En la regulación de los PEF existen una serie de objetivos entre los que destaca la prevención de la violencia de género. Se pretende que el maltratador pueda ver a sus hijos en un entorno neutral donde se garantice la seguridad de los menores y donde en los casos de orden de alejamiento la madre pueda llevar a los hijos e hijas al PEF. Sin embargo, por todo lo que hemos expuesto anteriormente entendemos que en los casos de violencia de género donde existe riesgo para la vida de la mujer se debe privar al maltratador de ese derecho de visita para garantizar la seguridad de las mujeres. Hay que tener en cuenta que en los casos de riesgo para la vida de la mujer, están en juego el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral, que son derechos fundamentales de especial protección consagrados en el art. 15 de la Constitución. Frente a ello el progenitor tiene un derecho de visita respecto a sus hijos, pero en la colisión entre el derecho fundamental a la vida y el derecho de visita, debe prevalecer el derecho fundamental a la vida, porque como ha declarado el Tribunal Constitucional sin vida no se puede ser titular de ningún otro derecho y esta prevalencia entendemos que debe existir con independencia del supremo interés de los menores, es decir, al maltratador se le privará de la patria potestad o de la guarda o custodia o del derecho de visita siempre que exista riesgo para los menores, pero entendemos que también debe ser privado de esos derechos cuando hay riesgo para las mujeres. Por todo esto, creemos que los PEF no son adecuados para tratar de salvar las situaciones de violencia de género.
El ordenamiento jurídico reconoce el derecho de los menores a relacionarse con sus progenitores. Así lo declara el art. 9 de la Convención de los derechos del niño que establece la obligación de los Estados Parte de respetar el derecho del niño que está separado de uno o de ambos progenitores, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, pero con la salvedad de que sea contrario al interés del menor. Y el art. 94 del Código civil establece que “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”.
Los Puntos de Encuentro Familiar (PEF) se han regulado en algunas Comunidades Autónomas partiendo de considerarlos como un lugar neutral, atendido por profesionales y concebido para facilitar el derecho de visita de los progenitores u otros familiares en casos de ruptura familiar o de separación y divorcio, con la finalidad de proteger y garantizar la seguridad de los niños y niñas. El marco de referencia es la Carta Europea de los Puntos de Encuentro para el mantenimiento de las relaciones entre hijos y padres, hecha en Ginebra en enero de 2004. La Carta parte, en su punto 1, de considerar que “la acción de los puntos de encuentro familiar se fundamenta en el reconocimiento del vínculo de filiación y en el interés y derecho del niño de poder establecer y mantener las relaciones necesarias para la construcción de su identidad, en sus dimensiones psicológica, social y jurídica. En cualquier caso la acción de los puntos de encuentro está limitada por el interés superior del niño y por su seguridad física, psíquica y moral”.
De la normativa autonómica podemos extraer unos principios inspiradores de la regulación de los PEF. En primer lugar, como principio rector de todo lo relacionado con los menores, debe primar el interés del menor, como declara la Carta y que ya hemos estudiado ampliamente. En segundo lugar, la normativa de los PEF consagra la atención personalizada, es decir, hay que valorar cada caso concreto para determinar por los equipos de profesionales que atención se debe prestar. La protección de datos es una necesidad derivada de la Constitución para proteger la intimidad de la ciudadanía y en la regulación de los PEF se establece expresamente que los datos de los menores y de los familiares no se divulgarán fuera de los propios PEF. Otros principios son los de coordinación y cooperación, esto significa que los profesionales que trabajan en los PEF deben coordinarse con las autoridades judiciales para la aplicación de las sentencias y el cumplimiento del régimen de visitas, y además, deben cooperar siempre en interés de los menores con todas las instancias judiciales y administrativas implicadas. En cuanto a la actuación de los profesionales en los PEF, debe seguir los principios de especialización, que significa que deben tener una formación específica para el mejor desarrollo de su función, imparcialidad y neutralidad, de tal modo que los profesionales deben proteger sobre todo el interés de los menores pero también respetar la igualdad de los progenitores.
En la regulación de los PEF existen una serie de objetivos entre los que destaca la prevención de la violencia de género. Se pretende que el maltratador pueda ver a sus hijos en un entorno neutral donde se garantice la seguridad de los menores y donde en los casos de orden de alejamiento la madre pueda llevar a los hijos e hijas al PEF. Sin embargo, por todo lo que hemos expuesto anteriormente entendemos que en los casos de violencia de género donde existe riesgo para la vida de la mujer se debe privar al maltratador de ese derecho de visita para garantizar la seguridad de las mujeres. Hay que tener en cuenta que en los casos de riesgo para la vida de la mujer, están en juego el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral, que son derechos fundamentales de especial protección consagrados en el art. 15 de la Constitución. Frente a ello el progenitor tiene un derecho de visita respecto a sus hijos, pero en la colisión entre el derecho fundamental a la vida y el derecho de visita, debe prevalecer el derecho fundamental a la vida, porque como ha declarado el Tribunal Constitucional sin vida no se puede ser titular de ningún otro derecho y esta prevalencia entendemos que debe existir con independencia del supremo interés de los menores, es decir, al maltratador se le privará de la patria potestad o de la guarda o custodia o del derecho de visita siempre que exista riesgo para los menores, pero entendemos que también debe ser privado de esos derechos cuando hay riesgo para las mujeres. Por todo esto, creemos que los PEF no son adecuados para tratar de salvar las situaciones de violencia de género.
8. El Síndrome de alienación
parental
En
1985, Richard Garner lo define como “un trastorno caracterizado por el conjunto
de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor trastorna la
conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir,
obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor”. La organización
Mundial de la Salud no lo reconoce como enfermedad, pero se ha ido
evolucionando hasta nuestros días donde se admite la existencia de la
posibilidad de que un progenitor intenta deliberadamente apartar al otro
progenitor de su hijo o hija mediante una acción dirigida a que el menor sienta
aversión hacia el otro progenitor negándose a verlo.
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Se consideran criterios que
permiten identificar en un progenitor conductas para logar el Síndrome de
Alienación parental: obstruir el contacto con los hijos e hijas, denuncias
falsas de abusos, el deterioro de la relación desde la separación y la reacción
de miedo por parte de los hijos e hijas.
El SAP se considera una forma de maltrato infantil que provoca graves secuelas psicológicas en los menores por lo que se debe luchar contra él y proteger a los menores para que puedan tener relaciones con ambos progenitores necesarias para el normal desarrollo de su personalidad.
Sin embargo, no se puede utilizar el SAP para justificar conductas de los progenitores que verdaderamente atentan contra la integridad de los menores o de sus madres. En cada caso concreto habrá que analizar que ha ocurrido realmente. Este es un asunto muy delicado porque ante situaciones de violencia de género donde hay que proteger a los menores y a la mujer no se puede revertir la situación alegando una manipulación de la madre para justificar las conductas del padre.
El Síndrome de alienación parental (SAP) se ha configurado como una influencia de un progenitor en contra del otro. Sin embargo, hay que diferenciar esta situación de aquellas en las que verdaderamente el hijo o hija no quiere relacionarse con su padre por diversas razones. En este sentido, es esclarecedora la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 27 de marzo de 2008. En esta sentencia se absuelve a la madre de un delito de desobediencia por no haber llevado a su hijo al punto de encuentro familiar a ver al padre. La madre había sido condenada en primera instancia por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao en sentencia de 7 de diciembre de 2007 a un delito de desobediencia por no acudir al punto de encuentro familiar en compañía de su hijo para dar cumplimiento al régimen de visitas. Frente a esta sentencia la condenada interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao. En el recurso de apelación se alega que ha sido condenada basándose en el Síndrome de alienación parental, lo que no es compartido por la defensa. Se alega también que la condenada no ha acudido al Punto de Encuentro Familiar por la negativa tenaz del hijo –no inducida por ella-. Y se alega que un niño de 12 ó 13 años tiene suficiente juicio para ser oído y tener en cuenta sus decisiones.
La sentencia del Juzgado de lo Penal basa su condena en la mala influencia de la madre sobre el hijo y en considerar que el hijo está afectado por el Síndrome de Alienación Parental (SAP). Frente a esta consideración, la sentencia de la Audiencia Provincial razona que el SAP “no ha sido reconocido por ninguna asociación profesional o científica”. En este sentido, la Asociación Americana de Psicología “critica el mal uso que de dicho término se hace en los casos de violencia de género. En su informe titulado La violencia y la Familia, afirma “Términos tales como “alienación parental” pueden ser usados para culpar a las mujeres de los miedos o angustias razonables de los niños hacia su padre violento”. Sigue afirmando la sentencia de la Audiencia Provincial que “cada vez son más numerosos los profesionales de la psicología y psiquiatría que valoran la formulación del síndrome como un modo más de violencia contra la mujer”.
Se hace constar que el padre había sido absuelto de presuntos abusos sexuales sobre el hijo, razón por la que el hijo lo rechaza y no por influencia de la madre. Razona la sentencia que un menor de 14 años tiene suficiente juicio para decidir si quiere ver a su padre o no. Y por todo ello, la Audiencia Provincial de Bilbao absuelve a la madre del delito de desobediencia por el que había sido condenada.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2010 también conoce de un caso donde se alega por el padre Síndrome de Alienación Parental para justificar las dificultades de relación con sus hijas culpando a la madre de esas difíciles relaciones y solicitando el padre la guarda y custodia de sus hijas menores. La Audiencia razona que de los informes psicológicos practicados a las hijas no se deriva la existencia de Síndrome de Alienación Parental, pero sí que “ambos progenitores han extendido desafortunadamente sus problemas de pareja a las hijas y con mayor intensidad respecto a la hija mayor, Ariadna, ya adolescente, quien se ha posicionado a favor de la madre, por considerarla la parte más frágil del conflicto, lo que ha dificultado en determinados momentos la relación con su padre”. Aunque existe un informe de una psicóloga constatando que las niñas estaban implicadas en el conflicto, sin apreciar indicios de que la madre fomentara la actitud negativa o de rechazo hacia el padre. Y tras la exploración de la menor por la Audiencia, claramente reveladora de una evolución positiva y favorable en la relación del padre con su hija Ariadna, no se aprecian razones de entidad para retirar la custodia a la madre como solicitaba el padre.
El SAP se considera una forma de maltrato infantil que provoca graves secuelas psicológicas en los menores por lo que se debe luchar contra él y proteger a los menores para que puedan tener relaciones con ambos progenitores necesarias para el normal desarrollo de su personalidad.
Sin embargo, no se puede utilizar el SAP para justificar conductas de los progenitores que verdaderamente atentan contra la integridad de los menores o de sus madres. En cada caso concreto habrá que analizar que ha ocurrido realmente. Este es un asunto muy delicado porque ante situaciones de violencia de género donde hay que proteger a los menores y a la mujer no se puede revertir la situación alegando una manipulación de la madre para justificar las conductas del padre.
El Síndrome de alienación parental (SAP) se ha configurado como una influencia de un progenitor en contra del otro. Sin embargo, hay que diferenciar esta situación de aquellas en las que verdaderamente el hijo o hija no quiere relacionarse con su padre por diversas razones. En este sentido, es esclarecedora la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 27 de marzo de 2008. En esta sentencia se absuelve a la madre de un delito de desobediencia por no haber llevado a su hijo al punto de encuentro familiar a ver al padre. La madre había sido condenada en primera instancia por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao en sentencia de 7 de diciembre de 2007 a un delito de desobediencia por no acudir al punto de encuentro familiar en compañía de su hijo para dar cumplimiento al régimen de visitas. Frente a esta sentencia la condenada interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao. En el recurso de apelación se alega que ha sido condenada basándose en el Síndrome de alienación parental, lo que no es compartido por la defensa. Se alega también que la condenada no ha acudido al Punto de Encuentro Familiar por la negativa tenaz del hijo –no inducida por ella-. Y se alega que un niño de 12 ó 13 años tiene suficiente juicio para ser oído y tener en cuenta sus decisiones.
La sentencia del Juzgado de lo Penal basa su condena en la mala influencia de la madre sobre el hijo y en considerar que el hijo está afectado por el Síndrome de Alienación Parental (SAP). Frente a esta consideración, la sentencia de la Audiencia Provincial razona que el SAP “no ha sido reconocido por ninguna asociación profesional o científica”. En este sentido, la Asociación Americana de Psicología “critica el mal uso que de dicho término se hace en los casos de violencia de género. En su informe titulado La violencia y la Familia, afirma “Términos tales como “alienación parental” pueden ser usados para culpar a las mujeres de los miedos o angustias razonables de los niños hacia su padre violento”. Sigue afirmando la sentencia de la Audiencia Provincial que “cada vez son más numerosos los profesionales de la psicología y psiquiatría que valoran la formulación del síndrome como un modo más de violencia contra la mujer”.
Se hace constar que el padre había sido absuelto de presuntos abusos sexuales sobre el hijo, razón por la que el hijo lo rechaza y no por influencia de la madre. Razona la sentencia que un menor de 14 años tiene suficiente juicio para decidir si quiere ver a su padre o no. Y por todo ello, la Audiencia Provincial de Bilbao absuelve a la madre del delito de desobediencia por el que había sido condenada.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2010 también conoce de un caso donde se alega por el padre Síndrome de Alienación Parental para justificar las dificultades de relación con sus hijas culpando a la madre de esas difíciles relaciones y solicitando el padre la guarda y custodia de sus hijas menores. La Audiencia razona que de los informes psicológicos practicados a las hijas no se deriva la existencia de Síndrome de Alienación Parental, pero sí que “ambos progenitores han extendido desafortunadamente sus problemas de pareja a las hijas y con mayor intensidad respecto a la hija mayor, Ariadna, ya adolescente, quien se ha posicionado a favor de la madre, por considerarla la parte más frágil del conflicto, lo que ha dificultado en determinados momentos la relación con su padre”. Aunque existe un informe de una psicóloga constatando que las niñas estaban implicadas en el conflicto, sin apreciar indicios de que la madre fomentara la actitud negativa o de rechazo hacia el padre. Y tras la exploración de la menor por la Audiencia, claramente reveladora de una evolución positiva y favorable en la relación del padre con su hija Ariadna, no se aprecian razones de entidad para retirar la custodia a la madre como solicitaba el padre.
9. Conclusiones
Como
hemos visto hasta ahora, toda la normativa y la jurisprudencia gira en torno al
interés del menor. Esto significa que en los casos de violencia de género se
adoptarán las medidas de suspensión o privación de la patria potestad o de la
guarda o custodia o del régimen de visitas siempre que exista un riesgo claro
de perjuicio para el menor, y así lo regula la LO 1/2004 y se refleja en numerosas
sentencias. Pero hay que dar un paso más, hay que proteger a las mujeres
víctimas de violencia de género. Y para ello se dicta una orden de alejamiento,
pero esto no es suficiente. Hay que garantizar que el maltratador no pueda
acceder a la mujer víctima. Por ello, en los casos en que se dicta una orden de
alejamiento y la mujer se encuentra en una casa de acogida se tendría que
suspender el régimen de visitas del progenitor maltratador para con sus hijos,
pero no ya sólo por que exista riesgo para el menor, es decir, porque prime el
interés del menor, sino también porque debe primar el derecho de la madre a su
integridad física y a su vida, que son derechos fundamentales de especial
protección consagrados en el art. 15 de la Constitución, que cuando colisionan
con el derecho de visita respecto de sus hijos e hijas del padre maltratador,
deben prevalecer. Los derechos a la vida y a la integridad física de las
mujeres víctimas de violencia de género se pueden poner en riesgo si como
consecuencia de las visitas del maltratador a sus hijos, aunque sea en los
Puntos de Encuentro Familiar, éste puede obtener información del paradero de la
madre. De tal modo que la suspensión del régimen de visitas puede tener como
fundamento el riesgo para la vida de la mujer víctima de violencia de género.
Su fundamento jurídico es el art. 15 de la Constitución española que garantiza
el derecho a la vida como derecho fundamental, y como ha declarado el Tribunal
Constitucional, la vida es un prius lógico y ontológico, porque sin vida no se
puede ser titular del resto de derechos fundamentales.
