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La Patria Potestad y la Violencia de Género

María Dolores Cabello Fernández.
Profesora Colaboradora de Derecho Constitucional de la Universidad de Málaga.
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La patria potestad es una función que debe desarrollarse siempre en interés de los menores. El supremo interés del menor rige toda la materia y cuando se puede poner en peligro por el grave incumplimiento de los progenitores de sus deberes respecto de los hijos e hijas el ordenamiento jurídico ha previsto medidas como la suspensión de la patria potestad, la privación de la patria potestad, o las penas que regula el Código penal de inhabilitación y privación de la patria potestad. Uno de los más graves incumplimientos de los deberes derivados de la patria potestad es la violencia de género, atentar contra la vida o la integridad física de la madre por parte del padre atenta no sólo contra el supremo interés de los menores a un desarrollo de su personalidad, sino también contra derechos fundamentales de la madre a su integridad o vida que deben prevalecer sobre el derecho de los padres maltratadores a relacionar se con sus hijos. Por todo ello, en casos de violencia de género se justifica claramente la privación de la patria potestad del maltratador respecto de sus hijos, y como mínimo la suspensión del régimen de visitas.


1.- El Interés del menor. A) Introducción. B) Textos legales. 2.- La patria potestad. A) Titularidad y ejercicio. B) La privación de la patria potestad. 3.- La medida de suspensión de la patria potestad prevista por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. 4.- La privación de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la función. 5.- La pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y la nueva pena de privación de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 6.- La guarda y custodia y el régimen de visitas. 7.- Los Puntos de Encuentro Familiar. 8.- El Síndrome de Alienación Parental. 9.- Conclusiones.


1. El interés del menor

A) Introducción

La posición del menor ante el Derecho ha evolucionado desde su concepción como objeto que hay que proteger, y desde donde la patria potestad era una verdadera facultad del pater familias que tenía un poder de corrección sobre los hijos, hasta la concepción actual en los ordenamientos jurídicos, donde el menor es sujeto de derechos y tiene cierta autonomía. En el momento actual, hay una especial sensibilidad en la sociedad hacia los menores que se deja notar en el Derecho. La propia Constitución española de 1978 consagra el libre desarrollo de la personalidad en el art. 10.1 como principio que conecta directamente con el interés del menor. + ▼

B) Textos legales.

La Constitución Española de 1978 se preocupa especialmente de proteger a los menores. Así, el art. 39.2 CE obliga a los poderes públicos a asegurar “la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiación”. Se establece también la obligación constitucional de los padres de “prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad” (art. 39.3 CE). Y se remite a los textos internacionales que consagran los derechos de los niños (art. 39. 4 CE). + ▼

2. La patria potestad

A) Titularidad y ejercicio.

La patria potestad se define como el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y custodia del padre y de la madre, y que éstos deben ejercitar respetando la personalidad de los hijos. El art. 39.3 de la Constitución establece que la función de atender a los hijos corresponde a los padres. Esta función no es un derecho fundamental de los padres porque el art. 39.3 CE se sitúa entre los principios rectores de la política social y económica, y no en el capítulo II del Título I entre los derechos reconocidos como fundamentales. + ▼

B) La privación de la patria potestad.

El ejercicio de la patria potestad no es un derecho absoluto, por lo que se puede producir su pérdida, privación, suspensión, modificación o extinción cuando se den determinadas circunstancias. Según el art. 170 del Código civil “El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial”. Se critica por la doctrina que este artículo 170 del Código civil no haga expresa referencia a que se ponga en peligro al menor, pero es evidente que ese incumplimiento de los deberes de los padres va a implicar que se ponga en peligro el interés del menor a través de conductas que impidan el libre desarrollo de su personalidad. + ▼

3. La medida de suspensión de la patria potestad prevista por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género
En este mismo sentido de protección de los menores, la LO 1/2004 ha previsto la medida de suspensión de la patria potestad en el art. 65 estableciendo que “El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera”. Aquí hay que tener en cuenta que el Código Civil utiliza el concepto de privación de la patria potestad mientras que la LO 1/2004 habla de suspensión. Esta suspensión debe entenderse como la pérdida temporal de la patria potestad. + ▼

4. La privación de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la función
En relación con la violencia de género, la privación de la patria potestad se decretará en aquellos casos en que conste claramente el perjuicio o daño para el menor, derivado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Hay que tener en cuenta que se produce un quebrantamiento de los deberes inherentes a la patria potestad, no sólo cuando la violencia se dirija hacia el menor directamente, sino también cuando la violencia se dirige hacia la madre y tiene lugar en presencia del menor, lo que puede provocarle un daño de tipo moral y psicológico que puede derivar en alteraciones en la personalidad del menor. + ▼


5. La pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y la nueva pena de privación de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
El Código Penal de 1995 configuraba en el artículo 39.b) como pena privativa de derechos la de inhabilitación especial para los derechos de patria potestad. En 2009 el Gobierno presenta un Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal de 1995, en ese Proyecto entre otras cosas se propone la introducción de una nueva pena, la pena de privación de la patria potestad sin suprimir la de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad con la finalidad de proteger más eficazmente a los menores. Este Proyecto, tras su tramitación parlamentaria dió lugar a la aprobación de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. + ▼

6. La guarda y custodia y el régimen de visitas
La guarda y custodia se refiere a los cuidados diarios y a la convivencia con los hijos e hijas. Pero no hay que confundirlo con la patria potestad. Así, un progenitor puede no estar privado de la patria potestad pero estar incapacitado para la guarda y custodia. Por esto en los casos de violencia de género aunque no se imponga la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación para la misma, ni tampoco se le prive del ejercicio de la patria potestad al maltratador entendemos que en última instancia si se debería privar al padre maltratador de la guarda y custodia atribuyéndola en exclusiva a la madre para evitar los problemas derivados de tener que llevar a los hijos e hijas a los puntos de encuentro familiar, sobre todo en los casos en que la madre se encuentra en una casa de acogida.
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7. Los Puntos de Encuentro Familiar (PEF)
Los Puntos de Encuentro Familiar son una herramienta para poder cumplir las sentencias en cuanto al régimen de visitas en los casos de que el progenitor no custodio no tenga una residencia adecuada, o exista mala relación con los hijos o en los casos de tener una orden de alejamiento de la madre. Se considera un lugar neutral, controlado por profesionales para normalizar las relaciones paterno-filiales.
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8. El Síndrome de alienación parental
En 1985, Richard Garner lo define como “un trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor trastorna la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor”. La organización Mundial de la Salud no lo reconoce como enfermedad, pero se ha ido evolucionando hasta nuestros días donde se admite la existencia de la posibilidad de que un progenitor intenta deliberadamente apartar al otro progenitor de su hijo o hija mediante una acción dirigida a que el menor sienta aversión hacia el otro progenitor negándose a verlo. + ▼

9. Conclusiones
Como hemos visto hasta ahora, toda la normativa y la jurisprudencia gira en torno al interés del menor. Esto significa que en los casos de violencia de género se adoptarán las medidas de suspensión o privación de la patria potestad o de la guarda o custodia o del régimen de visitas siempre que exista un riesgo claro de perjuicio para el menor, y así lo regula la LO 1/2004 y se refleja en numerosas sentencias. Pero hay que dar un paso más, hay que proteger a las mujeres víctimas de violencia de género. Y para ello se dicta una orden de alejamiento, pero esto no es suficiente. Hay que garantizar que el maltratador no pueda acceder a la mujer víctima. Por ello, en los casos en que se dicta una orden de alejamiento y la mujer se encuentra en una casa de acogida se tendría que suspender el régimen de visitas del progenitor maltratador para con sus hijos, pero no ya sólo por que exista riesgo para el menor, es decir, porque prime el interés del menor, sino también porque debe primar el derecho de la madre a su integridad física y a su vida, que son derechos fundamentales de especial protección consagrados en el art. 15 de la Constitución, que cuando colisionan con el derecho de visita respecto de sus hijos e hijas del padre maltratador, deben prevalecer. Los derechos a la vida y a la integridad física de las mujeres víctimas de violencia de género se pueden poner en riesgo si como consecuencia de las visitas del maltratador a sus hijos, aunque sea en los Puntos de Encuentro Familiar, éste puede obtener información del paradero de la madre. De tal modo que la suspensión del régimen de visitas puede tener como fundamento el riesgo para la vida de la mujer víctima de violencia de género. Su fundamento jurídico es el art. 15 de la Constitución española que garantiza el derecho a la vida como derecho fundamental, y como ha declarado el Tribunal Constitucional, la vida es un prius lógico y ontológico, porque sin vida no se puede ser titular del resto de derechos fundamentales.