Jurisprudencia del Tribunal Supremo
SALA DE LO PENAL
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: control casacional de los juicios de inferencia referidos al “ánimo de matar”.
TENTATIVA DE ASESINATO: rebaja de la pena en uno o dos grados. Doctrina jurisprudencial.
ALEVOSÍA CONVIVENCIAL o DOMÉSTICA: basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado. La indefensión se derivaría de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día No concurre en el presente caso.
PRINCIPIO ACUSATORIO: no se quebranta cuando se afirma la existencia de alevosía y se condena por la agravante de abuso de superioridad.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 16/2012, DE 20 DE ENERO
SEGUNDA SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de
Elche, instruyó sumario contra Emilio y, una vez concluso, lo remitió
a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Primera) rollo
nº 44/2009 que, con fecha 4 de febrero de 2011, dictó sentencia que
contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
“El procesado Emilio, mayor de edad, nacido el 13
de noviembre de 1964 en Lisboa, (Portugal), con NIE 001, con antecedentes
penales, condenado ejecutoriamente por los siguientes delitos: por sentencia
de 17 de febrero de 2.004 del Juzgado de lo penal 1 de Ponferrada por
delito de lesiones a la pena de medida de internamiento en centro psiquiátrico
por un máximo de 4 años y 6 meses; cancelable; por delito de conducción
bajo la influencia de bebidas alcohólicas por sentencia del Juzgado
de Instrucción nº 5 de Orihuela de 16 de marzo de 2009 y por sentencia
de fecha 1 de abril de 2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer
nº 1 de Elche por delito de violencia en el ámbito familiar, (amenazas)
a la pena de seis meses de prisión, sustituida por seis meses de trabajos
en beneficio de la comunidad y alejamiento y prohibición de comunicarse
con respecto a la víctima Begoña, con la que ha mantenido una relación
sentimental durante dos años y medio aproximadamente, habiendo finalizado
la relación en agosto de 2007 a consecuencia de una denuncia formulada
por Begoña y por la que se le impuso una orden de alejamiento, el procesado
se marchó a Barcelona, regresando en enero de 2009 y reanudaron la
relación hasta el 31 de marzo de 2009, fecha en la que el acusado protagonizó
otro altercado con Begoña, siendo condenado por amenazas por el Juzgado
de Violencia nº 1 de Elche.
En el comienzo de la relación todo transcurría con
normalidad entre la pareja, pero transcurridos unos 8 meses, durante
una discusión le causó destrozos en la casa, pintando las paredes
y rompiendo algún mueble, llegando a propinar a Begoña una bofetada,
por lo que Begoña interpuso denuncia contra Emilio, dictándose orden
de alejamiento y sentencia condenatoria por el Juzgado de lo penal 2
de Elche con fecha 18 de junio de 2.008, habiendo ocurrido los hechos
en Agosto de 2007; a partir de ese momento, mientras la orden de alejamiento
estuvo en vigor hasta Diciembre de 2008, Emilio dejó en paz a Begoña.
Pero a primeros de Enero se puso en contacto nuevamente
con ella y retomaron la relación; en esta nueva etapa, el procesado
se hallaba en tratamiento psiquiátrico y tomaba pastillas antidepresivas,
que empezó a mezclar con la ingesta de alcohol y cocaína, por lo que
se comportaba de forma habitualmente agresiva con ella, diciéndole
“eres una puta y no vales para nada”, al tiempo que le amenazaba
“te vas a enterar hija de puta, te juro por mis hijas que los(sic) vas a pagar”.
Las cosas fueron empeorando hasta desembocar en otros
episodios violentos, acaecidos a finales de marzo de 2009, hechos por
los que el procesado fue condenado ejecutoriamente por el Juzgado de
violencia sobre la mujer de Elche nº 1 por sentencia de fecha 1 de
abril, por delito continuado de amenazas, con imposición de la preceptiva
orden de alejamiento por periodo de 16 meses.
Después de lo ocurrido durante 2 semanas Emilio no
molestó a Begoña, pero el 16 de Abril, con total desprecio de
la orden de alejamiento y prohibición de comunicarse con ella, la llamó,
convenciendo a Begoña para que volvieran a quedar, accediendo ésta
pero siempre en compañía de amigos; al día siguiente viernes 17 de
abril, la llamó nuevamente y se vieron a la hora de comer en casa de
Begoña en Elche (Alicante). Una vez en el domicilio, llamaron a Begoña
para ir a trabajar a un Bar, hecho que molestó al procesado, quien
le dijo “tu no vales ni para poner un café, sólo para hacer la puta”;
al cabo de media hora, Emilio se marchó, al tiempo que amenazaba a
Begoña al, decirle “te vas a enterar, te juro por mis hijas que te
vas a enterar”. Durante la tarde, Emilio llamó por teléfono en varias
ocasiones a Begoña, pidiéndole que regresara a casa y que si iban
a quedar esa noche y al negarse esta, el procesado se puso agresivo
y le amenazó nuevamente; también le mandó un mensaje SMS que decía
“bumm”.
Al regresar a casa entre la una y 3 horas de la madrugada
del día 18 de abril en compañía de su amiga Saray, se encontró al
procesado en el salón, comenzando a discutir, dirigiéndose ésta a
la cocina, donde cogió 2 cuchillos y le dijo: te lo juro por mi hijas
que te voy a matar lentamente”, amenazando también a Saray con matarla,
por lo que Begoña adoptó una actitud de protección hacia ésta para
que le permitiera abandonar el domicilio, lo que el procesado consintió,
aprovechando Begoña esta circunstancia para hacer un gesto a Saray
para que diera aviso a la policía. Cuando se marchó Saray, el acusado
cerró la puerta de la vivienda para evitar la huida de Begoña. El
procesado le decía a la victima “te voy a matar lentamente, te voy
a hacer sufrir”, asestándole diversas puñaladas por todo el cuerpo
(en la muñeca, otra en el costado y en el empeine del pie). Asimismo,
el procesado durante este tiempo orinó por los muebles del salón y
en un vaso, obligando a Begoña a ingerirlo, y al negarse ésta le propinó
nuevas puñaladas; en las piernas, mientras estaba sentada; también
cortó la goma del gas, llevándose la bombona al salón para rociarle
gas en la cara a Begoña, diciéndole “te voy a hogar”, sacando
varios mecheros y poniéndolos encima de la mesa. En un momento determinado,
Saray, que había dado aviso a la policía, llamó a Emilio, con la
escusa de pedirle el cargador de su móvil, contestando éste que se
lo daría mañana cuando estuviera ya su amiga muerta y descuartizada,
permitiendo a Begoña que hablase por teléfono, diciéndole que hablase
con ella que iban a ser sus últimas palabras.
Al cabo de un tiempo, sobre las 4.15 horas se escucharon
golpes en la puerta del domicilio, y temiendo Begoña que el procesado
acabara con su vida, se protegió con varios cojines las partes
vitales (Tórax y abdomen) y al escuchar éste los golpes se abalanzó
sobre la víctima, y con ánimo de causarle la muerte, le asestó varias
puñaladas en varias partes del cuerpo, sin que pudiera lograr su propósito
al irrumpir una dotación policial, auxiliada de los bomberos, teniendo
que realizar uno de los agentes primero un disparo intimidatorio hacia
el techo, y al hacer caso omiso a las órdenes policiales de “alto
policía, suelta el cuchillo, al suelo”, el procesado reaccionó de
forma agresiva, esgrimiendo el cuchillo hacia los agentes, y continuando
acuchillando a la víctima, por lo que el policía hubo de efectuar
otro disparo sobre el procesado, abalanzándose otros componentes de
la dotación policial sobre él para evitar que siguiera propinando
cuchilladas a la víctima, logrando reducirle pese a la fuerte resistencia
activa de aquel, ya que golpeo con patadas y puñetazos a los agentes,
al tiempo que les amenazaba de muerte, diciendo “que se había quedado
con sus caras y que cuando saliera les iba a matar”, que él iría
a la cárcel pero ella al cementerio”.
En el trayecto hacia el Hospital, el procesado no
cesó de amenazar de muerte a los agentes que le conducían, manifestando
igualmente en varias ocasiones “que tenía que matar a Begoña”.
Una vez en el Hospital tras ser asistido de urgencia,
sobre las 5 de la madrugada, uno de los médicos, D. Andrés – quien
nada reclama – se dirigió hacia el box de urgencias donde se hallaba
el procesado a fin de realizar una valoración médica, y éste a pesar
de presentarse como médico de urgencias, vestido con bata blanca y
el acusado estar esposado, agredió el procesado al médico, propinándole
una patada en el tórax, teniendo que intervenir la dotación policial
que le custodiaba para reducirle utilizando la fuerza mínima indispensable,
al continuar en una actitud agresiva, amenazando a todos los presentes.
Como consecuencia de los hechos relatados, Begoña
sufrió lesiones consistentes en herida penetrante abdominal. Heridas
múltiples en extremidades, que requirieron 1ª asistencia facultativa,
y tratamiento consistente en cura local con sutura, tardando en curar
108 días, con incapacidad para trabajar de 30 días y 6 de asistencia
hospitalaria. Quedándole secuelas consistentes en perjuicio estético
y trastorno de estrés postraumático, con cuadro clínico relacionado
con altas puntuaciones de ansiedad y depresión” (sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Alicante (Sección Primera)
dictó el siguiente pronunciamiento:
“FALLO: Que CONDENAMOS al procesado Emilio como
autor de los delitos que se enumeran a continuación a las siguientes
penas:
a) Por el delito de Asesinato en grado de tentativa,
concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 15 años de prisión
y la de inhabilitación absoluta, así como la prohibición de
aproximarse y comunicarse con la víctima por una distancia no inferior
a 500 metros y durante 16 años.
b) Por el delito de malos tratos habituales a la pena
de 1 Año y 9 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia
y porte de armas durante 5 años, así como la prohibición de
aproximarse y comunicarse con la víctima por una distancia no inferior
a 500 metros y durante 3 Años.
c) Por el delito de quebrantamiento de condena a la
pena de 7 meses de prisión.
d) Por el delito de amenazas graves en la persona
de Saray, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 1
Año y 3 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte
de armas durante 3 años, así como la prohibición de aproximarse y
comunicarse con la víctima por una distancia no inferior a 500 metros
y durante 3 años.
e) Por el delito de atentado contra los agentes de
la autoridad a la pena de 1 año de prisión.
f) Por el delito de atentado en la persona del médico
a la pena de 1 año de prisión y prohibición de aproximarse y comunicarse
con la víctima por una distancia no inferior a 500 metros y durante
3 años.
Así como al pago de las costas, incluidas las
de la acusación particular, y a que indemnice a Dña. Begoña en la
cantidad de 25.000 euros por los perjuicios y lesiones sufridas, con
el interés previsto en el artículo 576 L.E.C.
Abonamos al procesado el tiempo de detención y prisión
sufrida por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso
de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección
en el termino de cinco días a contar desde su notificación” (sic).
Tercero.- Por esa Audiencia Provincial en fecha 18 de febrero
de 2011 se dictó auto cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente:
“LA SALA ACUERDA: Desestimar la pretensión de aclaración
de la sentencia dictada en las presentes actuaciones con el número
79/11, de fecha cuatro de febrero de dos mil once, deducida por el procurador
D. Alfredo Barceló Bonet en la representación que ostenta del condenado.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal
y demás partes personadas”.
Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó
recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose
a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias
para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente
rollo y formalizándose el recurso.
Quinto.- La representación legal del recurrente Emilio, basa su recurso en los siguientes motivos
de casación:
I.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción
del art. 24.2 de la CE, por inexistencia de prueba de cargo suficiente
para la existencia del delito de asesinato en grado de tentativa. II.- Infracción del art. 24 de la CE, al
amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por la falta de aplicación del art.
21.2, en relación con el 20.2 del CP. III.- Infracción de ley,
al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del
art. 62 del CP, al rebajarse la pena un solo grado y no dos.
Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el
Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de julio de 2011, evacuado
el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó
el apoyo parcial del primer motivo y la inadmisión del segundo y tercero
que, subsidiariamente, impugnó.
Séptimo.- Por Providencia de fecha 19 de diciembre de 2011 se
declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento
de la deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró
la deliberación de la misma el día 10 de enero de
2012.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- La sentencia de fecha 4 de febrero de 2011, dictada
por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, condenó
a Emilio como autor de los siguientes delitos: a) una tentativa de asesinato,
concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 15 años de prisión
e inhabilitación absoluta, así como prohibición de acercarse y comunicarse
con la víctima a una distancia no inferior a 500 metros y durante 16
años; b) un delito de malos tratos habituales a la pena de 1 año y
9 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de
armas durante 5 años, así como la prohibición de aproximarse y comunicarse
con la víctima a una distancia no inferior a 500 metros y durante 3
años; c) un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 7 meses
de prisión; d) un delito de amenazas graves en la persona de la amiga,
concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 1 año y 3 meses
de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante
3 años, así como la prohibición de aproximarse y comunicarse con
la víctima a una distancia no inferior a 500 metros y durante 3 años;
e) un delito de atentado contra agentes de la autoridad, a la pena de
1 año de prisión; f) un delito de atentado en la persona del médico,
a la pena de 1 año de prisión y prohibición de aproximarse y comunicarse
con la víctima por una distancia no inferior a 500 metros y durante
3 años.
Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación
del condenado. Se formalizan tres motivos. Los dos primeros por infracción
de precepto constitucional. El tercero, por infracción de ley, error
de derecho en el juicio de subsunción.
2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts.
5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho
constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
A juicio de la defensa, la inferencia que proclama la sentencia recurrida,
referida al ánimo de matar que inspiró la acción del acusado, es
contraria a las máximas de experiencia. No existió tal voluntad de
acabar con la vida de Begoña. Ni la morfología del arma empleada,
la zona del cuerpo en la que se asestaron las heridas, su gravedad objetiva
ni, en fin, el tiempo del que dispuso el acusado para acabar con la
víctima, encierran datos que respalden la conclusión proclamada por
la Audiencia Provincial, acerca de la existencia de un verdadero peligro
para la vida de la Begoña.
No tiene razón el recurrente.
A) Sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción
de inocencia –recuerda la STC 9//2011, 28 de febrero- cuando no haya
pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales
hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales
carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración,
o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el
iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (STC
189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 y, citándola entre otras muchas,
SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2,
y 26/2010, de 27 de abril, FJ 6).
Es, por tanto, desde la perspectiva de la suficiencia probatoria pero,
de modo especial, desde la razonabilidad del iter discursivo como hemos
de abordar la queja del recurrente. Aun reconociendo la existencia de
una controversia histórica en nuestra jurisprudencia acerca del verdadero
significado jurídico de los hechos de carácter subjetivo y, por tanto,
afirmados mediante un juicio inferencial, es evidente que la voluntad
con la que un hecho se ejecuta forma parte también del hecho mismo.
Lo que, por lo demás, es congruente con una concepción finalista del
delito en la que la acción encierra en sí la carga de la propia voluntad,
superando concepciones causalistas en las que la ruptura entre el plano
objetivo y subjetivo del delito era elemento definitorio de su estructura
analítica. La conducta humana no es neutra y la intención del agente
no puede desgajarse de la acción para ser luego artificialmente analizada
en el momento del examen de la culpabilidad. La posibilidad de un control
casacional de esos juicios de inferencia –llamados con terminología
más impropia juicios de valor- a través de la vía que proporcionan
los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, resulta incuestionable,
tanto con referencia a la posible vulneración del derecho a la presunción
de inocencia, como con la vía complementaria que ofrece el contenido
material del derecho a la tutela judicial efectiva, entendido éste
en su dimensión de derecho a una resolución fundada y razonable (cfr.
SSTS 4839/2007, 25 de junio y 1394/2009, 25 de enero, entre otras).
Pues bien, desde este punto de vista, el examen de la sentencia recurrida
pone de manifiesto que cuando los jueces de instancia fijaron en el
factum que el acusado “…se abalanzó sobre la víctima y,
con ánimo de causarle la muerte, le asestó varias puñaladas en varias
partes del cuerpo”, contaban con prueba bastante que, además, fue
valorada de forma racional, sin que la inferencia que proclama el ánimo
de matar pueda calificarse de ilógica, irracional o extravagante.
En el FJ 2º de la resolución cuestionada, la Audiencia Provincial
razona en los siguientes términos: “el procesado, conforme han depuesto
los testigos en el plenario, antes, durante y después de la ejecución
de la agresión, amenazó en su presencia de forma persistente a Begoña
con matarla y además hacerla sufrir, realizándolo <lentamente>,
para ello utiliza un instrumento idóneo, dos cuchillos de grandes dimensiones
que toma de la cocina y le asesta diversas puñaladas por todo el cuerpo,
incluida una en especial que penetra en el abdomen, con el consiguiente
riesgo vital para la víctima, como afirma el forense Sr. Payo Barroso,
presentando la perjudicada un total de 13 ó 14 heridas, según declaró
en la vista la forense Dña. Ana Garrido Colomo, ratificado sus informes
obrantes a los f. 309 y 449 de las actuaciones. Hay que tener en cuenta
que la perjudicada se protegió con unos cojines el tórax y abdomen
adoptando una posición fetal, que fueron atravesados por los cuchillos,
lo que dificultó su penetración en el cuerpo de la víctima y no cesó
en su propósito, ni siquiera cuando irrumpe la dotación de policía
y bomberos protegida por escudos en el domicilio, teniendo que realizar
dos disparos, uno de ellos sobre el procesado, que oyeron cómo decía
que la iba a matar lentamente y vieron cómo le daba una puñalada tras
otra, así lo han declarado la víctima y los agentes núm. 70435 y
99283” (sic).
La Sala no atisba en este parágrafo ninguna grieta en la estructura
lógica exigible a todo razonamiento inferencial. El ánimo de matar
se deduce con claridad de los hechos objetivos que la Audiencia da por
probados a partir del testimonio de la víctima y de los agentes que
participaron en la detención del acusado.
Que la voluntad de acabar con la vida de Begoña animaba la acción
de Emilio fluye sin esfuerzo de toda una serie de datos objetivos plenamente
acreditados y que se contienen en el juicio histórico. Las amenazas
que el acusado dirige a la víctima a lo largo de la tarde –incluido
un sms- preparan una atmósfera coactiva que se intensifica entre la
1,00 y las 3,00 horas de la madrugada del día 18 de abril de 2009.
El procesado, después de la discusión que mantiene con Begoña en
presencia de su amiga Saray, “…cogió dos cuchillos y le dijo: <te
lo juro por mis hijos que te voy a matar lentamente>”. Después de permitir la marcha de Saray y cerrar
la puerta del domicilio para evitar la huida de su compañera, vuelve
a afirmar: “…te voy a matar lentamente, te voy
a hacer sufrir”, al tiempo que le asestaba puñaladas por todo
el cuerpo, en la muñeca, el costado y en el empeine del pie. A continuación
–sigue apuntado el hecho probado- “…cortó la goma del gas, llevándose
la bombona al salón para rociarle gas en la cara a Begoña, diciéndole
<te voy a ahogar>, sacando varios mecheros y poniéndolos encima
de la mesa”. En el momento en que se produce la llamada de
Saray, que había dado aviso a la policía y que se valió de la excusa
que le proporcionaba pedirle el cargador de su móvil, Emilio lo contestó
que “...se lo daría mañana cuando estuviera
ya su amiga muerta y descuartizada, permitiendo a Begoña que hablase
por teléfono porque iban a ser sus últimas palabras”, Ya sobre las 4,15 horas, cuando la policía hizo
acto de presencia en el domicilio de Begoña, al escuchar el procesado
los golpes en la puerta, “…se abalanzó sobre la víctima (…)
y le asestó varias puñaladas en varias partes del cuerpo”. La actitud violenta del acusado obligó a los agentes a disparar
sus armas reglamentarias como único medio con el fin de evitar la muerte
de Begoña, que sólo podía protegerse con unos cojines el tórax y
abdomen. De especial significación son las palabras que pronuncia Emilio
cuando está siendo trasladado al hospital en ambulancia, repitiendo
en varias ocasiones que “…tenía que matar a Begoña” y que “…él iría a la cárcel, pero ella
al cementerio”.
Como puede apreciarse, es el propio acusado el que exterioriza su
verdadera voluntad de acabar con la vida de su compañera. Y lo hace
antes, durante y después de la ejecución del hecho. Este dato, sin
llegar a hacer innecesario el juicio inferencial para indagar la voluntad
de la víctima, sí que lo favorece sobremanera, pues esas expresiones
se acompañan de actos de acometimiento que de forma paulatina van intensificando
el riesgo para el bien jurídico protegido, desencadenándose de manera
ya imparable en el momento en que la policía acude en defensa de la
víctima.
La defensa pone el acento en la ausencia de datos que permitan concluir
la verdadera capacidad letal de los cuchillos empleados en la agresión.
Que los dos cuchillos eran de grandes dimensiones lo expresa la Audiencia
Provincial –con visible desorden sistemático- en el FJ 2º de la
sentencia recurrida. El Ministerio Fiscal recuerda en su informe que
consta en el atestado que la policía sorprendió al acusado “empuñando un cuchillo de grandes dimensiones”, lo que reiteró en el plenario el agente núm. 70435, al decir
que vio al entrar a “…un hombre con las piernas semiflexionadas
con un gran cuchillo en las manos”.
Es cierto que el tratamiento dispensado a la
posibilidad de integración del factum con afirmaciones de hechos que
se incorporan de forma asistemática en el razonamiento jurídico,
no ha contado –decíamos en la STS 339/2010, 9 de abril- con la deseable
uniformidad. De hecho, esta Sala ha venido dictando sentencias que abordan
esta cuestión con diferentes soluciones, fundamentalmente tres: a)
la tesis que permite la posibilidad de integrar o complementar el factum
con datos de hecho desperdigados en la motivación -por ejemplo la STS
990/2004 de 15 de noviembre-, b) la tesis que prohíbe dicha posibilidad
de integración -entre otras, STS 762/2006 de 10 de julio -, y c) una
tesis intermedia que permitiría la integración siempre en beneficio
del reo y nunca en su contra -STS 945/2004 de 23 de julio-.
En el presente caso, sin embargo, no es necesario acudir a elementos
ajenos al juicio histórico para integrar las omisiones de que aquél
adolece. En efecto, del carácter letal del arma empleada en la agresión
hablan dos datos reflejados en el factum. El primero, el hecho de que
la herida penetrante en el abdomen se produce cuando Begoña “…se protegió con varios cojines las partes vitales
(tórax y abdomen)”, lo que es indicativo de la extensión y longitud
de la hoja, con capacidad de alcanzar tejidos vitales después de atravesar
los cojines de protección desesperadamente usados por la víctima;
el segundo dato lo proporciona la descripción del tiempo de curación
de las heridas, que se prolongó durante 108 días, con incapacidad
para trabajar por 30 días y asistencia hospitalaria durante 6 días.
En definitiva, los datos objetivos que la Audiencia ha proclamado
en el factum se apoyan en prueba bastante, derivada de las respectivas
declaraciones de la víctima y de los agentes que intervinieron en la
detención del procesado. A partir de su descripción, el juicio inferencial
que ha llevado a los Jueces de instancia a dar por probado el ánimo
de matar, es ajeno a cualquier signo de irracionalidad o desenfoque
valorativo. No ha existido, por tanto, vulneración del derecho a la
presunción de inocencia.
B) Con carácter subsidiario el recurrente cuestiona la existencia
de alevosía, cuya afirmación también implicaría -se razona-
una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
No es éste, sin embargo, el cauce casacional adecuado para cuestionar
el juicio de subsunción. En efecto, lo que discute la defensa no es
el soporte fáctico sobre el que se apoya la apreciación de la agravante
de alevosía por parte del Tribunal a quo, sino la calificación jurídica
del ataque ejecutado por el procesado. Este defecto en el modo de articular
el motivo debería haber conducido a su inadmisión (art. 884.4 LECrim).
Pese a ello, atendiendo a la voluntad impugnativa del recurrente y al
apoyo parcial del motivo por el Ministerio Fiscal, procede adentrarnos
en su análisis.
Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando propugna la exclusión de
la agravante de alevosía y su sustitución por la agravante genérica
de abuso de superioridad (art. 22.2 CP). El hecho probado no describe
un ataque sorpresivo. Existe una discusión previa a los hechos en la
que el procesado llega también a proyectar su agresividad respecto
de Saray, la acompañante de la víctima. Ésta pudo incluso adoptar
“…una actitud de protección” hacia su amiga “…para que le permitiera abandonar el
domicilio, lo que el procesado consintió, aprovechando Begoña esta
circunstancia para hacer un gesto a Saray para que diera aviso a la
policía”.
Es cierto que esta Sala ha admitido en ocasiones una modalidad especial
de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia,
generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de
un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado
(SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría,
por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos
como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado
por la persona con la que la víctima convive día a día. Sin embargo,
en el presente caso no se dan las notas que sugieren su aplicación.
Según describe el hecho probado, el procesado –que había sido destinatario
de una orden de alejamiento y prohibición de comunicarse con Begoña-
pronunció distintas amenazas cuando ésta fue llamada por teléfono
para que fuera a trabajar a un bar: “te vas a enterar, te juro por mis
hijas que te vas a enterar”. Además, durante la tarde “…Emilio llamó por teléfono en varias
ocasiones a Begoña, pidiéndole que regresara a casa y que si iban
a quedar esa noche y al negarse ésta, el procesado se puso agresivo
y la amenazó nuevamente; también le mandó un mensaje SMS que decía
<bumm>”. Todo indica, por tanto, que cuando Begoña vuelve
a casa entre la 1 y las 3 de la madrugada, en compañía de su amiga
Saray, conoce perfectamente el estado de ánimo del procesado, sabe
que se ha pasado buena parte de la tarde haciéndole llegar mensajes
conminatorios y conoce, en fin, la existencia fundada de una orden de
protección y alejamiento.
Sí existe, en cambio, un ataque en el que el acusado se prevale
de su superioridad. Se dirige a la cocina y empuña dos cuchillos
de grandes dimensiones, cierra la puerta de la vivienda para evitar
la huida de Begoña e inicia la ejecución de toda una serie de actos
vejatorios que culminaron con el apuñalamiento de Begoña.
Más allá de que el abuso de superioridad exprese un plus de
culpabilidad o haga más intenso el injusto por la mayor peligrosidad
del hecho, recordábamos en nuestra sentencia 434/2007, 16 de mayo,
que la mencionada agravante, tal y como la describe el art. 22.2 del
CP y ha sido definida por la jurisprudencia de esta Sala -baste citar,
por todas, la STS 1172/2006, 28 de noviembre- requiere para su apreciación,
en primer lugar, la existencia de una desproporción efectiva y real
entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio
a favor de esta última; en segundo lugar, que ese desequilibrio se
traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el
ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo
conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la
ejecución del concreto hecho delictivo.
Con carácter general, esta Sala ha dicho que esta agravante es aplicable
cuando del uso de armas se trate (STS 839/2007, 15 de octubre), apreciándola
en el caso de utilización de una navaja frente al que se enfrenta al
agresor con las manos vacías (STS 11 de junio de 1991) o al que portaba
un arma blanca frente a quien no tenía ninguna y, además, se hallaba
bebido y en el suelo (STS 881/2006, 14 de septiembre), pues a nadie
escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada
y otra inerme (STS 522/1998, 13 de abril).
También hemos afirmado -STS 850/2007, 18 de octubre, con cita de
la STS 600/2005, 10 de mayo-, que la jurisprudencia de esta Sala se
ha pronunciado a favor de la homogeneidad, desde la perspectiva del
principio acusatorio, entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad.
La STS 1458/2004, 10 de diciembre, afirmó que no se había vulnerado
el principio acusatorio, al tratarse la agravante finalmente apreciada
por el Tribunal de una circunstancia claramente homogénea con la alevosía,
pues, en realidad, se trata de una alevosía imperfecta o alevosía
menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del
art. 22 CP, pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión
y desamparo en que se sitúa a la víctima. De este modo ha sido reconocido
por la jurisprudencia de esta Sala en multitud de sentencias, alguna
de las cuales cita la recurrida, por ejemplo, la STS 357/2002, 4 de
marzo, cuando declara que «aplicar tal agravante, cuando no ha sido
pedida por las acusaciones que sí solicitaron la apreciación de la
alevosía, no viola el principio acusatorio, pues esta última puede
ser considerada a estos efectos, como una modalidad agravada de aquélla,
un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino
tiende a eliminarla (STS 619/1994, 18 de marzo)». Igualmente la STS
1340/2000, 25 de julio, que excluye la alevosía pero aprecia el abuso
de superioridad subrayando que «esta apreciación no produce indefensión
alguna para el acusado, pues la imputación de alevosía recoge todos
los elementos de hecho constitutivos de esta otra agravante de abuso
de superioridad».
Procede, por tanto, la estimación del motivo, con las consecuencias
penológicas que se fijan en nuestra segunda sentencia.
3.- El segundo de los motivos, con la misma cobertura
que el precedente –arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim-, sostiene infracción
del art. 24 de la CE, por inaplicación de los arts. 21.2 y 20.2 del
CP.
La defensa del procesado no precisa en el desarrollo del motivo el
derecho fundamental que reputa infringido. Su línea argumental reivindica
la apreciación de la atenuante de embriaguez, al estimar que existen
datos que deberían haber llevado a afirmar la alteración de la imputabilidad
de Emilio. Existe un dictamen médico que acredita que el examen de
los cabellos del acusado arrojó un indicador positivo al consumo de
cocaína. Consta también en los autos –se razona- el carácter agresivo
del procesado el día de los hechos, así como su sometimiento a un
tratamiento antidepresivo.
El motivo no es viable.
Como recuerda el Ministerio Fiscal en su dictamen,
la Audiencia ha basado la exclusión de cualquier alteración de la
imputabilidad en el informe de los médicos forenses María del Mar Pastor y Fernando Rodes, ratificado
en el acto del plenario, cuyas conclusiones descartaron cualquier afectación
mental que impidiera al acusado decidir libremente, así como conocer
las consecuencias de sus actos, no pudiendo afirmar la existencia de
un cuadro psicótico. Esta tesis fue también completada por las psicólogas
Ana Patricia Calvo y Ana Gómez, quienes descartaron cualquier falta
de conciencia por parte de Emilio en el momento de la ejecución de
los hechos, destacando en su dictamen prestado en el juicio oral cómo
el acusado recordaba hecho por hecho el episodio agresivo.
No ha existido, por tanto, vacío probatorio ni déficit motivacional
por parte del Tribunal a quo en el momento de descartar la concurrencia
de la atenuante de embriaguez o cualquier otra alteración de la imputabilidad,
por lo que procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim).
4.- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.1
de la LECrim, denuncia infracción de ley, indebida aplicación del
art. 62 del CP, al haber bajado la pena sólo en un grado.
La defensa sostiene que la tentativa resultó inacabada y por
tanto debió rebajarse la pena en dos grados.
No tiene razón el recurrente.
La STS 1070/2011, 13 de octubre –con cita de las SSTS 84/2010, 18
de febrero y 261/2005, 28 de febrero-, recuerda que el Código Penal
ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución
del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito
consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los
grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante
la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que
se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado
y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los
textos anteriores.
Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada
-nos dice la STS 817/2007, 15 de octubre- se han manejado doctrinalmente
dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor,
o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual,
si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación
del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra
teoría, de características objetivas , que pone el punto de vista
en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada
del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que
debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas
sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos
en presencia de la tentativa acabada.
En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan
del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y
conocer las características internas de lo querido por el agente, y
la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar
a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.
Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos
a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida
en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá
fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico,
se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el
delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste
es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación.
De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico,
esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo
que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto
activo del delito.
Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del
concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue
manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto
de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art.
62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene
en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación
de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender
al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner
el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento
a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y
el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura
la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de
módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad
de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos
avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción
en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro,
ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.
En el caso que nos ocupa, una vez afirmada la inequívoca voluntad
de causar la muerte del adversario, la calificación de la tentativa
como acabada o inacabada ha de hacerse depender, tanto de la práctica
de todos o de parte de los actos que deberían producir el resultado
como del grado de peligro inherente a la acción. Así se desprende
del tenor literal de los arts. 16.1 y 62 del CP, así como de la jurisprudencia
anotada supra que interpreta ambos preceptos.
Pues bien, en el presente caso, tanto si acudiéramos al criterio
más convencional, como si centráramos nuestro interés en la verdadera
situación de riesgo inherente a la acción, la rebaja de la pena en
un grado puede considerarse acertada. En efecto, aunque la mayor parte
de las heridas ocasionadas a la víctima no eran letales, la que el
acusado produjo en la cavidad abdominal sí lo era, encerrando por sí
sola la capacidad precisa para provocar –como pretendía el autor-
la muerte de Begoña. Fueron la irrupción de la policía en el lugar
del hecho, logrando desarmar a Emilio José mediante el uso de sus armas
reglamentarias y la rápida intervención médica de asistencia, las
que impidieron el fatal desenlace. El acusado, pues, practicó todos
los actos que deberían producir el resultado y desencadenó, conforme
a lo previsto, una situación de riesgo que no culminó en el resultado
pretendido por causa ajena a su inicial propósito. No existen, pues,
razones para degradar la importancia y significación jurídica de la
acción desplegada por el recurrente.
Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 885.1 LECrim).
5.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración
de oficio de las costas procesales.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al
recurso de casación promovido por la representación legal de Emilio,
contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2011, dictada por la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida contra
el mismo por sendos delitos de tentativa de asesinato, malos tratos,
quebrantamiento de condena, amenazas graves y atentado, casando y anulando dicha resolución
y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración
de oficio de las costas procesales.
SEGUNDA SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos
los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia
recurrida.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 2º, apartado
B) de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación
del segundo de los submotivos que integran el motivo primero, declarando
que no concurre la agravante de alevosía (art. 22.1 y 139.1 CP), sino
la de abuso de superioridad (art. 22.2 CP).
Los hechos declarados probados son constitutivos
de un delito de tentativa de asesinato, cualificado por la concurrencia de la agravante de ensañamiento (art. 139.3 CP) y
en el que concurren dos agravantes genéricas, la de parentesco (art.
23 CP) y la de abuso de superioridad (art. 22.2 CP). Rebajada la pena
en un grado, conforme al criterio del Tribunal a quo, la franja penológica en la que habríamos de movernos
sería la comprendida entre los 7 años y 6 meses y 15 años de prisión
(art. 139 CP). La estimación de dos agravantes genéricas, obliga a
la aplicación de la pena en su mitad superior (art. 66.1.3 CP). La
Sala considera que la imposición de la pena de 14 años y 6 meses de
prisión es acorde con la efectiva gravedad de los hechos, con el móvil
que inspiró su ejecución y con la circunstancia de que la agresión
se verificara en un recinto cerrado del que la víctima no podía salir,
generando un menoscabo añadido al bien jurídico libertad que no ha
sido objeto de acusación autónoma.
III. FALLO
Se deja sin efecto la pena de 15 años de prisión
por el delito de tentativa de asesinato, con la concurrencia de las
agravantes genéricas de alevosía y parentesco, impuesta
por el tribunal de instancia a Emilio y se condena a éste, como autor
de un delito de tentativa de asesinato, con la concurrencia de las agravantes
de abuso de superioridad y parentesco, a la pena de 14 años y 6 meses de prisión, con la accesoria
de inhabilitación absoluta, así como la prohibición de aproximarse
y comunicarse con la víctima por una distancia no inferior a 500 metros
y durante 16 años.
Se mantiene intacto el resto de los pronunciamientos de la sentencia
dictada en la instancia –con especial referencia a los restantes delitos
por los que se ha formulado condena- en lo que no se oponga a la presente.
