Jurisprudencia del Tribunal Supremo
SALA DE LO PENAL
* Prueba: retractación por testigo de declaraciones sumariales: doctrina
* Presunción de inocencia
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 991/2012, DE 27 DE NOVIEMBRE
versión para imprimirI. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao, instruyó Sumario nº 1/10, contra Rogelio, por delitos de lesiones (maltrato) en el ámbito familiar, amenazas y agresión sexual, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 24 de octubre de 2011, en el rollo nº 54/10, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El procesado Rogelio, en situación irregular en España, sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con convivencia durante aproximadamente 12 años con Carmen, fruto de la cual tienen en común tres hijos menores de edad, relación que finalizó hacia finales del verano de 2009.- Sobre las 22,00 horas del día 5 de diciembre de 2009, el procesado se dirigió al domicilio de su expareja sito en Bilbao manifestando querer visitar a los hijos comunes accediendo al mismo con las llaves que conservaba en su poder. Una vez en su interior, se dirigió a Carmen a quien agarró con fuerza de ambos brazos, lanzándole una patada que le impactó en el muslo, propinándola puñetazos y agarrándola del cuelo, a la vez que profería expresiones intimidatorias tales como "te voy a matar, si no vuelves conmigo te voy a matar", todo ello en presencia del hijo menor de siete meses.- A consecuencia de estos hechos Carmen sufrió lesiones consistentes en hematoma en cara posterior de hombro izquierdo y hematoma en cara anterior de muslo derecho, no precisando asistencia médica para su sanidad, tardando cuatro días en curar sin incapacidad y sin restar secuelas.- Sobre la 1,00 horas del día 9 de diciembre de 2009, el procesado se dirigió nuevamente al mencionado domicilio y una vez en su interior inició una discusión con su expareja en el curso de la cual le manifestó "te voy a matar, si no estás conmigo no vas a estar con nadie, si no vuelves conmigo te voy a matar", propinándole un puñetazo en la cara y un cabezazo en la frente".- A continuación, con ánimo de atentar contra la libertad sexual de Carmen, la agarró con fuerza empujándola sobre la cama, colocándose encima de ella, sujetándola los brazos, quitándole la ropa a la fuerza mientras Carmen intentaba quitárselo de encima agarrándolo, llegando a arañarle, sin conseguir apartarlo y siendo finalmente penetrada vaginalmente por el procesado, quien llegó a eyacular.- Como consecuencia de estos hechos, Carmen sufrió lesiones consistentes en eritema difuso con discreta tumefacción en zona malar izquierda; punteado hemorrágico equimótico residual en cara anterior de cuello en tres localizaciones: superior derecha, inferior y superior izquierdas; dolorimiento en región frontal izquierda; sugilación violácea rojiza ovoidea en región supraaureolar de ambas mamas de un centímetro de diámetro aproximadamente cada una de ellas; equimosis digitada en cara palmar de muñeca derecha con hematoma rojizo de 2,5 cm. de diámetro aproximadamente encara anterior de muñeca derecha; hematoma rojizo de 4x2 cm. en lateral cubital y tercio distal de antebrazo derecho; tumefacción y hematoma rojizo difuso entre 4º y 5º metacarpos y falanges proximales de mano izquierda de 3x2 cm. aproximadamente; lesiones todas ellas que no precisaron asistencia médica para su sanidad, tardando cuatro días en curar sin incapacidad y sin restar secuelas.- En fecha 10 de diciembre de 2009 se dictó por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Bilbao auto por el cual se concedía orden de protección a favor de Carmen y en el cual se imponían como medidas penales a Prudencio durante la tramitación de la causa la prohibición de acercarse a Carmen, a su domicilio sito en Bilbao y a cualquier lugar donde ésta se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio.- La perjudicada Carmen, si bien en un primer momento formuló reclamación, en fecha 17 de enero de 2011 manifestó su voluntad de que se archivase el procedimiento habiéndose apartado como acusación particular por escrito de 22 de octubre de 2010."
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
“Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rogelio:
-como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de PRISIÓN DE NUEVE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a Carmen, a su domicilio o lugar de trabajo, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de quince años; -como autor penalmente responsable de dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, a la pena, para cada uno de ellos, de ONCE MESES DE PRISIÓN, en ambos casos con las accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de la tenencia y porte de armas durante dos años y la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a Carmen, a su domicilio o lugar de trabajo, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de dos años.- Se acuerda la absolución del procesado del delito de amenazas por el que fue inicialmente objeto de acusación.- Se acuerda la imposición al acusado de las costas del procedimiento.- Se acuerda diferir al período de ejecución de sentencia la decisión a tomar en relación con la sustitución por expulsión de las penas impuestas al penado."
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
1º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en relación con el art. 5 y 4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.
2º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., denuncia aplicación indebida de los arts. 178 y 179 del CP.
3º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., denuncia aplicación indebida del art. 153 del CP.
4º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., señala error en la apreciación de la prueba.
5º.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim., por no expresar clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, al existir manifiesta contradicción entre ellos y por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación de fallo.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de noviembre de 2012.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Funda el recurrente su pretensión de casación en la denunciada vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia alegando en lo esencial, además de la general doctrina sobre tal garantía: a) que la sentencia de instancia se funda en la denuncia policial de la supuesta víctima y b) que ésta se desdice de lo dicho en aquella denuncia cuando declara en juicio oral.
El segundo de los motivos utiliza idéntica argumentación en lo alegado, pero se canaliza la pretensión a través del cauce de infracción de ley previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concluyendo que se infringe lo dispuesto en los artículos 178 y 179 del Código Penal, ya que lo que estima probado es que la relación sexual entre acusado y denunciante fue consentida por ésta.
En la medida que este segundo motivo está condicionado en su aceptabilidad por el éxito del primero, los examinaremos conjuntamente. En efecto, la vulneración de precepto legal por infracción de ley penal, exige el pleno respeto a la declaración de las conclusiones probatorias de la sentencia. Así pues, dado que el segundo motivo parte de que tal declaración ha de ser corregida, y precisamente por los argumentos que expone en el primero de los motivos, es el examen de éste el que resulta prioritario.
2.- La sentencia de instancia no ignora la versatilidad en las declaraciones de la víctima. Y al respecto hace dos extensas exposiciones argumentales. Por la primera debate la validez de las manifestaciones previas al juicio oral para enervar la presunción de inocencia. Por la segunda, supuesta esa validez en el caso juzgado, justifica la conclusión en cuanto al hecho que declara probado.
3.- Ambos aspectos constituyen, en efecto premisas básicas para dilucidar si ha sido o no respetada la garantía constitucional invocada.
Respecto a la presunción de inocencia, resulta necesario recordar ahora su contenido constitucional y relevancia como canon de legitimidad de la resolución impugnada.
Al respecto hemos dicho que constituye contenido de ese derecho fundamental el siguiente:
1º.- En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación.
Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.
2º.- Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación., partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.
3º.- Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.
4º.- Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.
Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.
Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y
5º.- Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".
Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas (Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007).
(Sentencias TS núms. 991/12 de 27 de noviembre, 915/12 de 15 de noviembre, 871/12 de 25 de octubre, 820/12 de 24 de octubre, 819/12 de 10 de octubre, 762/12 de 26 septiembre, 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio, reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero, 103/12 y 99/12 de 27 de febrero, 1342/11 de 14 de diciembre, 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre, 1270/2011 de 21 de noviembre, 1276/11 de 28 de noviembre, 1198/11 de 16 de noviembre, 1192/2011 de 16 de noviembre, 1159/11 de 7 de noviembre).
4.- Comenzaremos por la cuestión de la validez del material probatorio cuya asunción por la sentencia determina la decisión recurrida.
El artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previó la retractación de un testigo en sus declaraciones previas al juicio oral. Y, según rezaba su elogiada Exposición de Motivos, no quiso sostener una antigua legislación "que obligaba a los testigos del sumario a ratificarse en el plenario", bajo la posibilidad de ser penados como perjuros de apartarse de lo antes declarado. Tal antigua legislación era tributaria de un sistema que hacía del sumario el "alma de todo el organismo procesal, por no decir el proceso entero" y su mantenimiento haría inútil "rendir culto a los progresos de la ciencia, rompiendo con el procedimiento escrito, inquisitivo y secreto". De ahí que a un tiempo garantizó la impunidad del testigo, estableciendo que solamente se mandaría proceder contra ellos si el falso testimonio era dado en juicio y, por otra parte, si esta declaración muta en lo esencial la anterior, se le invitará a que explique la contradicción o diferencia.
Ahora bien tal explicación, dado que el alma del proceso ya no era la fase previa al juicio, no tendría otro alcance que asumir o no lo que en el juicio se depone, sin que la falta de tal credibilidad implique necesaria correlativa asunción simultánea de lo previamente dicho.
Ciertamente la praxis jurisprudencial posterior, por no decir reciente, ha convenido en dar como testimonio producido en juicio lo que se depuso antes. Se justifica la nueva tesis por considerar que el previo testimonio es traído al debate oral por la interpelación al testigo y la explicación que éste pueda dar.
Cualquiera que fuera el alcance que el legislador confirió originariamente al citado precepto y su posterior configuración jurisprudencial, lo cierto es que el contenido depuesto en fase previa al juicio oral solamente será material válido para enervar la presunción de inocencia si se acomoda a estrictas exigencias, también impuestas en la doctrina jurisprudencial.
a) En primer lugar, excluyendo como material válidamente utilizable el depuesto en fase policial o pre-procesal.
En la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 99/2012 de 16 de febrero, dábamos cuenta de la doctrina aplicable sobre al validez de las declaraciones policiales para enervar la presunción de inocencia recogiendo al doctrina del Tribunal Constitucional.
Y no está de más reiterar aquí por transcripción algunas de las afirmaciones esenciales de la misma tal como se recogen en la Sentencia nº 68/20120.
Tras reiterar la conocida doctrina de que las únicas pruebas que vinculan a los tribunales penales son las practicadas en el juicio oral, sin que ello prive de toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales, de concurrir ciertos requisitos, advierte que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.
Se invoca por el Tribunal Constitucional una anterior consolidada doctrina: "tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales" (STC 217/1989) (STC 79/1994).
La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995 de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre.
Estas dos resoluciones ratifican de manera inequívoca que "a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo", no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil, sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial.
La doctrina del Tribunal Constitucional es tan tajante, y afortunadamente inequívoca, que se ocupa de tapar toda coartada para la discrepancia: Puesto que no pueden contribuir a enervar la presunción de inocencia, se veta su acceso al juicio oral. Tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.
Y en nuestra Sentencia TS nº 478/2012 de 29 de mayo, reiterábamos esa cita de doctrina constitucional y conclusiones, en relación a la cuestión de si la presunción de inocencia puede ser enervada por estimar prueba suficiente lo que la testigo manifestó ante los agentes policiales, y si la asunción de tales declaraciones es compatible con el derecho a un proceso con todas las garantías.
Y Sentencias del Tribunal Supremo, bien recientes, sintonizan atinadamente con la doctrina del Tribunal Constitucional. Así la STS 603/2010, de 8 de julio, en la que ya se da cuenta del fracaso homogeneizador del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de noviembre de 2006. Y la STS 1055/2011 de 18 de octubre, en la que se advierte como, al fin, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han venido a converger en este punto, citando como muestra de ello las Sentencias 68/2010 del Tribunal Constitucional y STS 726/2011 del Tribunal Supremo, al tiempo que llama la atención sobre la necesidad, en cuanto al acuerdo plenario no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2006, de "ajustar su sentido" a las posteriores inequívocas Sentencias del Tribunal Constitucional.
Cabe recordar también la sentencia de este Tribunal de 4 de julio de 2012 resolviendo el recurso 1013 de 2011.
b) En segundo lugar, lo dicho ante el Juez en fase de Instrucción, como ratificación de la declaración policial, o lo que ante éste se dice sin aquella previa versión, no puede, sin más, prevalecer sobre la sustancialmente diversa manifestación del testigo en el debate desenvuelto bajo contradicción y publicidad en el juicio oral.
En nuestra Sentencia TS de 15 de noviembre de 2012 resolviendo el recurso 307/2012, relacionábamos la confrontación del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la referencia a la persistencia del testigo en sus manifestaciones como criterio de su credibilidad y decíamos que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, ………Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que podrían enturbiar su credibilidad. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.
Ha de advertirse, además, que el medio de prueba es el que se produce en el juicio oral. En segundo lugar, que la utilización de declaraciones anteriores de los medios personales solamente son evocables en la medida que en el acto del juicio se acude a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confrontando al declarante con esas plurales manifestaciones y requiriéndole para que explique la razón de las mismas (STS nº 331/2008, de 9 de junio).
Y en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 4 de Abril del 2012 resolviendo el recurso nº 1053/2011, advertíamos que:
Es cierto que este precepto ha sido objeto de diversas inteligencias. Pero no hay duda de que, de todas, debe prevalecer la de mejor encaje en el contexto legal, y la más coherente con la línea de principios que informa la vigente disciplina constitucional del proceso.
Estando a lo primero, es claro que el precepto permite utilizar como elemento de contraste, para evaluar la atendibilidad de una declaración prestada en la vista, la anteriormente debida al mismo testigo, producida en el sumario ; pero en el bien entendido de que, en rigor, prueba es solo la que se produce en el juicio oral. El término "sumario" tiene una semántica muy precisa en el lenguaje legal, donde resulta que denota el conjunto de actuaciones -"encaminadas a preparar el juicio" ( art. 299 Lecrim )- provocadas por el acaecimiento de un hecho eventualmente constitutivo de delito, "de[l] que conozca la autoridad judicial"; aquí "los jueces de instrucción" (arts. 300 y 303,1 Lecrim).
Por otra parte, el artículo 297 de la propia ley es claro al disponer que "los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de policía judicial [...] se considerarán denuncias para los efectos legales". Es decir, a todos los efectos del proceso. Y lo mismo al subrayar que, para que las declaraciones de los funcionarios policiales "ten[gan] el valor de declaraciones testificales" deberán versar sobre "hechos de conocimiento propio", es decir, sobre actos o datos (extraprocesales) de los que supieren por sí mismos, y no a través de las manifestaciones de otros.
También el Tribunal Constitucional ha establecido, como en la Sentencia nº 68/2010, de 18 de octubre de 2010 que el mismo ha admitido expresamente en anteriores pronunciamientos “la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim, siempre que 'el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 LECrim), …………. De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.
En este contexto, "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado … (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40), 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario" [STC 344/2006, FJ 4 d)].
c) Finalmente hemos exigido que, si el Tribunal sentenciador opta por recuperar las declaraciones previas al juicio para enervar la presunción de inocencia, esos condicionantes se reflejen en una motivación reforzada.
En el caso que ahora juzgamos hemos de proclamar la validez del material probatorio.
En cuanto al requisito a) de los que acabamos de indicar, porque las manifestaciones de la denunciante que se erigen en justificación de la imputación no son solamente las emitidas en la denuncia, sino su ratificación en, al menos, una inicial declaración ante el Juez de Instrucción. Utilizabilidad que no desaparece porque posteriormente se rectificara ante el propio Juzgado, antes de la fase de juicio oral.
En cuanto al cumplimiento de los requisitos señalado en el apartado b), no se cuestiona la lectura de la inicial declaración en la fase de vista del juicio oral, ni que las partes gozaran de la posibilidad de interrogar a la testigo versátil. Tampoco que la contradicción entre sus versiones del hecho divergían en lo esencial. Que por ello resultaba justificada la interpelación de la aclaración.
Así pues el problema radica, no ya en la validez del recurso a la previa declaración de imputación, en cuanto mantenida en sede judicial, sino en las razones para optar por una u otra declaración para decidir sobre la acusación.
Resta en este apartado establecer que la Sala de instancia da un exquisito cumplimiento a la exigencia de exponer detalladamente las razones de su opción.
5.- En consecuencia podemos ya entrar a examinar la cuestión de la suficiencia de la justificación de la conclusión de esa opción, y ello desde la perspectiva del contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia antes expuesta.
Como adelantábamos, la sentencia de instancia es encomiablemente exhaustiva; pero además convincente por la solidez y consistencia de sus argumentos, que hacemos nuestros.
Predican, en efecto, la falta de consentimiento para una relación sexual solamente obtenida por la violencia ejercida por el acusado sobre la testigo víctima: a) la experiencia de retractaciones de las víctimas de violencia de género por causas ajenas al deseo de ser veraces al tiempo de retractarse; b) el informe de la denominada Unidad Forense de Valoración Integral, tan elogiable por la previsión de la existencia logística de tal Unidad, como por la seria fundamentación del mismo, y que detalla el perfil sociocultural de la víctima, que da cuenta de su vulnerabilidad, y la hegemonía de su deseo de reanudar la convivencia como explicación de su rectificación; c) las pruebas periféricas pero de indudable alcance corroborador. Como el informe médico de asistencia de urgencia a la víctima y el de la médico forense de guardia al tiempo de la agresión, ratificado en el juicio oral, explicando el origen de las lesiones que la víctima presentaba en las ocasiones en que fue examinada. Y como la determinante fuerza indiciaria de la observación de restos biológicos del acusado en las uñas de la víctima -de autenticidad ratificada por el examen del ADN-, que predican la existencia de actuaciones defensivas solamente requeridas por quien se ve agredido.
Es decir que la afirmación de que la relación sexual fue obtenida mediante violencia se muestra como correcta objetivamente, prescindiendo de subjetivas convicciones, en cuanto acorde al canon de la garantía constitucional que hemos dejado expuesto.
SEGUNDO.- El rechazo de la impugnación que pretendía la exclusión del hecho probado, -concretamente en el particular de si medió o no consentimiento por la víctima para el comportamiento del acusado- acarrea el rechazo, no solamente del primero de los motivos, sino el del segundo. Como dijimos, la discusión sobre la calificación jurídica, que es lo único que admite el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe partir del pleno respeto a la declaración de hechos probados. Y la que debe ser respetada es la formulada por la sentencia de instancia, al rechazarse la impugnación dirigida a su modificación.
Si, en vez del alegado consentimiento, el hecho de que partimos es el de la violencia por el acusado, no es discutible el acierto de la calificación de su comportamiento tanto como constitutivo del delito de los artículos 178 y 179, -por lo que se rechaza el motivo segundo- como del delito de lesiones del artículo 153, todos del Código Penal, -por lo que se rechaza el motivo tercero- que solicita la exclusión de este delito bajo la misma argumentación de que medió consentimiento en la relación en la que tales lesiones fueron ocasionadas.
TERCERO.- El motivo cuarto dice ampararse en la previsión de denuncia de error, al que se refiere el artículo 849 párrafo segundo, acreditado desde la consideración de lo que proclaman documentos.
Pero el motivo no invoca como tales otros que la documentación de actuaciones sumariales o de la vista del juicio oral. Tal confusión de prueba de documentos con documentación de prueba ignora el alance del precepto invocado, hasta el punto de que lo que plantea es simplemente una segunda valoración de la prueba de la instancia inaceptable en la casación.
Por ello el motivo se rechaza.
CUARTO.- Menos estimable, si cabe, es la impugnación, so pretexto de quiebra de formas, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se articula en el quinto y último motivo.
Se alega contradicción entre unos hechos probados y otros pero no se indica cuales sean ni éstos ni aquéllos. Y se denuncia utilización de conceptos jurídicos bajo su presentación como hechos probados. Pero no se indica ni una sola palabra del relato de hechos probados como soporte de tan gratuita impugnación.
En realidad la exposición del motivo es burda reiteración de la discrepancia sobre la acreditación del hecho esencial de la inexistencia de consentimiento por al víctima para que el acusado realizar los actos que, por ello son solamente brutal agresión y no relación sexual consentida.
También rechazamos este motivo.
QUINTO.- De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por ROGELIO, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, con fecha 24 de octubre de 2011, que le condenó por un delito de agresión sexual y dos delitos de lesiones. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso de casación.
